La denominada democratización de la justicia propagada por el Gobierno Nacional ya tiene su primera ley. A través del Decreto 456/2013 el Poder Ejecutivo promulgó el 30 de abril la Ley 26.854 que reforma el sistema de medidas cautelares en las causas en las que es parte o interviene el Estado Nacional. Se trata de una ley especial que regulará las pretensiones cautelares postuladas contra toda actuación u omisión del Estado Nacional o sus entes descentralizados y las solicitadas por éstos.

El nuevo régimen obliga al juez a limitar temporalmente las medidas cautelares que se dicten contra el Estado, estableciendo un plazo máximo de 6 meses en los juicios ordinarios y de 3 meses en caso de que se trate de un procedimiento sumarísimo o un juicio de amparo. Otra novedad importante es que ahora el juez, previo a resolver sobre la procedencia de la medida solicitada, deberá requerir a la autoridad pública demandada que dentro del plazo de 5 días produzca un informe que dé cuenta del interés público comprometido por la solicitud. Si antes las medidas precautorias se decretaban y cumplían sin audiencia de la otra parte, ahora el Estado podrá tomar conocimiento y expedirse en forma previa.

Pero las mayores modificaciones se observan en lo que hace a los requisitos de procedencia, ya sean para lograr la suspensión de los efectos de un acto estatal o para obtener una medida positiva o de no innovar del Estado. En el sistema originario del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación la procedencia de las medidas cautelares estaban dadas por la reunión de dos requisitos: la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora. Adicionalmente el contribuyente debía cumplir con la contracautela que fijara discrecionalmente el juez. La sanción de la Ley 26.854 adiciona requisitos que exceden la finalidad del instituto cautelar. Por ejemplo, si un contribuyente pretende que la AFIP se abstenga de ejecutar y/o exigir de cualquier manera una pretensión fiscal (digamos ante una sentencia adversa del Tribunal Fiscal de la Nación o dentro del marco de una acción declarativa de certeza en la que se discuta la confiscatoriedad de un tributo o la procedencia del ajuste por inflación) deberá acreditar simultáneamente además de la verosimilitud del derecho invocado que (i) la ejecución de la conducta material que motiva la medida ocasionará perjuicios graves de imposible reparación ulterior; (ii) la verosimilitud de la ilegitimidad de la conducta material emanada del órgano o ente estatal; (iii) la no afectación de un interés público y (iv) que la medida solicitada no tenga efectos jurídicos o materiales irreversibles. A eso cabe agregar que el artículo 9 de la norma dispone que los jueces no podrán dictar ninguna medida cautelar que afecte, obstaculice, comprometa, distraiga de su destino o de cualquier forma perturbe los bienes o recursos propios del Estado. Cabe destacar que ésta última norma no es novedosa ya que repite lo establecido en el artículo 195 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación aún vigente pero que fuera declarado inconstitucional y/o inaplicable por los juzgados federales en diversas oportunidades en tanto vulnera el principio de la división de poderes, la exclusividad del ejercicio de la actividad jurisdiccional atribuida al Poder Judicial y la garantía de la defensa en juicio de la persona .

Ante este escenario, ¿es posible aún solicitar una medida cautelar en materia tributaria? La respuesta, aunque con matices, debe ser afirmativa. Como tiene dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación si bien por vía de principio la medida de no innovar no procede respecto de actos administrativos o legislativos, habida cuenta de la presunción de validez que ostentan, tal doctrina debe ceder cuando se los impugna sobre bases prima facie verosímiles. La inclusión de nuevos requisitos de procedencia obligará a examinar el régimen con mayor estrictez, pero nunca podría considerarse que las restricciones normativas son absolutas y que las medidas cautelares en materia tributaria son improcedentes per se.