Martes  02 de Julio de 2013

Una ausencia recurrente

Inundaciones, transporte público y cortes de electricidad están en el ojo de la tormenta. ¿Quién responde legalmente por los mega-siniestros? El problema, dicen los abogados, no es jurídico, sino de infraestructuras. Las claves.

Trenes que no frenan. Luces que no encienden. Aguas que no bajan. Lo que podría ser la secuencia de una película de acción es lo que miles de argentinos viven en un thriller de terror que se reestrena cada vez con más frecuencia.
Con respuestas que, cuando aparecen, llegan una vez consumados los daños, la pregunta a responder es qué se puede hacer antes, en materia de prevención.
Desde el punto de vista legal, los defensores del pueblo (Nación / Ciudad) suelen cristalizar los reclamos de la ciudadanía. Un puñado de abogados particulares (ver Los que mandan) suelen ser los que aglutinan a los damnificados de los sucesivos desastres, mientras que, desde la abogacía corporativa, se mira la cuestión con cierta expectativa, en función de las siempre latentes acciones de clase (aun no reguladas, pero con antecedentes jurisprudenciales que las avalan).
A ese pelotón de profesionales se suman las asociaciones de usuarios y consumidores que protestan y litigan con la Ley bajo el brazo, pero no consiguen impedir que los ferrocarriles choquen, que los ríos se desborden o que la electricidad abandone su ciclo de continuidad.
“La Ley de Defensa del Consumidor establece una adecuada y extensa protección de los usuarios y consumidores frente a situaciones que los afectan tales como cortes masivos de luz y el mal funcionamiento de los servicios telefónicos y de los trenes. Igualmente dicha protección no resuelve el problema de fondo”, sostiene Gabriel Bouzat, socio fundador de Bouzat, Rosenkrantz & Asociados.
El problema, prosigue, no está en la ley, sino en la insuficiencia de las inversiones en infraestructura, los marcos regulatorios y los contratos de concesión.
Ezequiel Cassagne, socio de Cassagne Abogados, comparte esta mirada y refuerza, desde los principios generales del Derecho Administrativo, al decir: “Muchas de las llamadas ‘tragedias’, que cada tanto alteran la vida normal de los ciudadanos, son en realidad hechos que pudieron -y debieron- haberse prevenido y evitado por parte del Estado nacional, provincial o municipal, dependiendo el caso”.
El Estado, en efecto, tiene muchos deberes a su cargo. “En muchos casos, donde fallan los controles o la conducta esperada por la administración, como puede ser en materia de cuidado de infraestructura, seguridad pública o transporte, la misma puede ser condenada responsable en sede judicial, tanto por una acción estatal específica o por su omisión", enseña.
Para Bouzat, los problemas que enfrentan los usuarios no están causados principalmente por abusos de las empresas que pueden ser encuadrados en una infracción a la Ley de Defensa del Consumidor -más allá de que estos abusos puedan existir-, sino en “cuestiones estructurales de los servicios por la falta de inversiones para que funcionen adecuadamente”.
En estos casos, explica, la violación de los derechos de los consumidores no responde sólo a conductas puntuales de las empresas, que es lo que busca remediar la ley en cuestión, sino a una infraestructura “totalmente obsoleta” cuya solución depende de las políticas públicas y los marcos regulatorios, agrega.
“La responsabilidad principal, por acción u omisión, es del Estado, que debe controlar a las empresas y es el responsable final del correcto cumplimiento de los contratos de concesión”, sentencia.

Conciencia
Para Mariano de Estrada, socio de Bulló, Tassi, Estebenet, Lipera, Torassa, y presidente de la Comisión de Derecho del Consumidor del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires, la ciudadanía argentina, al igual que la de muchos otros lugares del mundo, es cada vez más consciente de que, ante ciertos accidentes causados por el ser humano como los ocurridos en autopistas o medios de transporte, o incluso ante tragedias naturales como una inundación o un tornado, puede haber “cierta cuota de responsabilidad del Estado, de sus funcionarios, o de particulares a quienes el Estado les delegó algún tipo de función o que estuvieron involucrados en el evento”, indica.
Esto, comparte con los anteriores, “se advierte, especialmente, en relación a las omisiones de medidas básicas de prevención y a la inadecuada respuesta una vez que el evento ocurrió”.
En otras palabras, dice De Estrada, la sociedad ya no se limita a lamentarse por la tragedia ocurrida y tratar de ayudar a las víctimas, sino que comienza a buscar culpables y reclama que se hagan cargo de los daños ocasionados.
En otros países, esta evolución de la ciudadanía se ha traducido en la adopción de soluciones legales diversas, tales como las acciones individuales o de clase iniciadas contra las autoridades estatales norteamericanas y sus funcionarios, luego del Huracán Katrina del año 2005; o como los fondos fiduciarios creados en Francia para indemnizar a las víctimas del asbesto; o a las víctimas de daños ocasionados por productos medicinales administrados por la Oficina Nacional de Indemnización de Accidentes Médicos pensados para aquellos casos donde resulta difícil encontrar un responsable solvente que pueda indemnizar los daños, ejemplifica.
“Es previsible, entonces, que, en función de las últimas tragedias de diverso tipo sufridas en nuestro país, se incremente la presión ciudadana no sólo para la adopción de las medidas de prevención pertinentes, sino para la implementación de mecanismos de reparación similares a los adoptados en otros países, con el objetivo de obligar a los responsables a hacerse cargo de los daños o, al menos, de no dejar desprotegidas a las víctimas cuando los responsables no puedan ser encontrados”, vaticina.
Por lo pronto, la realidad muestra que cada vez son más frecuentes casos de inundaciones y otro tipo de fenómenos que generan daños patrimoniales con dificultades posteriores para su reparación. “Es aconsejable, en primer término, revisar las pólizas de seguros tomadas tanto por automotores como por hogares o comercios, y analizar si corresponde reclamar, ajustarlas o contratar nuevas por los daños a causa de las inundaciones”, recomiendan Guillermo Lasala y Pablo Pirovano, del estudio Moltedo.
En segundo término, agregan, resulta aconsejable analizar con detenimiento y el debido asesoramiento profesional las circunstancias en que se han producido los daños a causa de las inundaciones, pues puede haber terceros obligados a repararlos. “A veces, ocurre que la responsabilidad por los daños verificados en el auto, por ejemplo, puede ser atribuida al garajista titular de la dependencia inundada en que el mismo se encontraba estacionado, o al Estado, por los deterioros verificados en bienes inmuebles a causa del mal estado de los sumideros”, ejemplifican.

El ABC
La responsabilidad del Estado en casos como el accidente de Castelar o las inundaciones de La Plata es extracontractual, explica Estela Sacristán, profesora de Derecho Administrativo de la UCA y de la Universidad Austral, con lo cual no es necesario agotar la vía administrativa (como regularmente sucede) para iniciar una acción legal por daños y perjuicios.
Ahora bien, para responsabilizar al Estado por su actividad extracontractual ilícita hay que acreditar “imputabilidad del hecho u acto al órgano estatal; la falta de servicio; el daño y la relación de causalidad entre las dos anteriores”, indica la académica.
En cambio, cuando se trata de responsabilizarlo por su obrar lícito hay que agregar la ausencia de un deber jurídico de soportar el daño, y el llamado "sacrificio especial”, que surge de una doctrina de la Corte Suprema de 1938, ratificada en un más cercano 2005, en el caso El Jacarandá.
En otras palabras, tratándose siempre de supuestos de responsabilidad extracontractual, el damnificado tiene la posibilidad de acudir directamente a la justicia y presentar ante un juez el correspondiente reclamo de daños y perjuicios, que deberá ser acreditado y probado. "Lo importante en estos casos será probar la relación existente entre la conducta u omisión estatal y el daño sufrido. También es necesario que se demuestre la magnitud precisa del daño cierto”, dice Cassagne.
¿Corresponde iniciar acciones penales? “Todo el derecho administrativo y”, por ende, “toda la responsabilidad del Estado, se apoya en la teoría del órgano: se asigna el hecho o el acto (o, en su caso, la omisión) a una entidad estatal. Pero el órgano es una construcción intelectual: tiene personas, seres humanos, que actúan por él”, amplía la especialista. “Esas personas podrán ser pasibles de ser perseguidas penalmente en la medida en que sus acciones u omisiones tipifiquen en alguno de los delitos previstos en el Código Penal", cierra.
En relación a los tiempos, habrá que tener paciencia. Sacristán estima que en estas situaciones, “casos complejos”, donde interviene el Ministerio Público, habrá que calcular cuatro años para la tramitación del reclamo en primera instancia en el fuero contencioso administrativo federal y sumar de nueve meses a dos años más para la decisión en la respectiva Cámara federal.
Si hay una tercera instancia (Corte Suprema), habrá que pensar en dos o tres años adicionales. A eso se suma que diversas leyes de "consolidación de pasivos estatales" fijan su pago en bonos, salvo algunas pocas excepciones. En otras palabras, ganar no necesariamente implica cobrar de manera rápida.
En definitiva, para los atrapados entre vagones, los inundados y los que están a oscuras, normas hay, lo que falta es infraestructura y voluntad.
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