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MERVAL

El nuevo derecho legal

El cambio de Gobierno vino acompañado de un mayor diálogo administración-administrado, y de normas orientadas a ordenar el ecosistema de los contratos de obras públicas. 

El nuevo derecho legal

Luego de una década larga de expansión estatal hacia distintas actividades de la economía, en la que el derecho público y el administrativo alumbraron al derecho regulatorio, convirtiendo a sus principales referentes en fuente de consulta altamente valorada por el sector privado, el vínculo con el Estado vuelve a un modelo de complementariedad, por oposición al de enfrentamiento.

No solo los diálogos se aceitaron (al punto que dieron lugar a suspicacias y situaciones enmarcadas bajo el paraguas de los conflictos de intereses), sino que también se modificaron ciertas normas sustanciales que hacen a una mayor agilidad en el trato y ejecución de proyectos de públicos y privados.

"En líneas generales, existen mejoras significativas en cuanto al acceso a la información y documentación pública, y en los estándares de interacción y comunicación con organismos públicos", enmarca Enrique Veramendi, socio de Marval, O'Farrell & Mairal. "Puede destacarse una marcada evolución en la posibilidad de obtener audiencias o entrevistas con los funcionarios responsables de las distintas áreas", agrega.

En la práctica, continúa, se verifica un incremento en general en los niveles de respuesta y celeridad en pedidos de acceso a expedientes administrativos. También ha mejorado la cantidad y calidad de la información disponible en Internet, afirma.

Con él coincide Diego Alonso, socio del estudio Bulló, para quien "en términos generales podría decirse que con la nueva administración se percibe una mayor posibilidad de acceso y diálogo con los funcionarios públicos". Ello, sostiene, "indudablemente favorece que se eviten o agraven conflictos innecesarios, que muchas veces se basan en posiciones irreductibles y arbitrarias (ni hablar cuando se trataba de prácticas de tinte persecutorio)", plantea.

Ciertamente "la mayor apertura a escuchar redunda en beneficio del bien común, tanto por ejemplo cuando el particular entiende el criterio del funcionario y accede a cumplirlo sin entrar en una discusión dilatoria (administrativa o judicial), como cuando es la administración la que comprende los argumentos del administrado y evita un exceso en sus competencias (como ser una sanción más grave, o una medida innecesaria sobre el patrimonio o la dinámica de la empresa o el mercado)", establece.

Para Eduardo Merthekian, director de Ediciones Rap, sello de referencia en todos los temas relativos a cuestiones jurídicas en los que el sector público sea parte, no se pueden separar los desafíos que enfrenta el derecho regulatorio del contexto general. "Tenemos un nuevo gobierno con necesidades sociales imperiosas. Nuestro país está muy atrasado en materia de infraestructura de uso público", enmarca.

Frente a este panorama, el Congreso sancionó, a instancias del Poder Ejecutivo, una ley de participación público - privado. "Eso genera necesariamente la adaptación de nuestras instituciones clásicas a nuevos desafíos", señala, y agrega: "El proceso de adaptación de las instituciones jurídicas se tiene que ir dando de forma tal de dar respuesta a los crecientes reclamos sociales y a los crecientes reclamos regulatorios".

Contratos

En materia de contrataciones de la administración nacional, el principal cambio que se observa también pasa por la mayor receptividad y proactividad que, en general, muestran los organismos y funcionarios frente a las consultas de inversores extranjeros, con la finalidad de facilitar sus posibilidades de participación, apunta el especialista de Marval.

Pero, además, la nueva forma de gestionar viene acompañada por varias normas nuevas. "La estrella es la Ley de Contratos de Participación Público Privada en la que tanto el Gobierno como los privados extranjeros tienen esperanza de que sea un canal importante para generar inversiones en el país", describe Esteban Ymaz Videla, socio de Ymaz Abogados, al tiempo que vaticina que "muy probablemente, las concesiones viales serán los primeros contratos importantes que estarán estructurados bajo esa ley de PPP".

Desde su firma, ubicada en el corazón de Barrio Parque, señala que también se ha publicado una nueva reglamentación del Régimen de Contrataciones de la Administración Nacional, simplificando la anterior. Asimismo, ya existe un nuevo régimen para evitar conflictos de interés en las contrataciones públicas (y otro para evitarlo en los juicios contra el Estado). Los dos decretos que los regulan están pendientes de reglamentaciones parciales por la Oficina de Anticorrupción, agrega.

En materia de contratos de obra pública, el año pasado entró en vigencia el nuevo régimen de redeterminación de precios por medio del decreto de necesidad y urgencia 691/2016, que "mejoró el sistema para que los pagos del Estado se adecuen a la inflación y extendió su ámbito de aplicación a los contratos de consultoría", cierra.

Por su parte, Ezequiel Cassagne, socio de la firma que lleva por nombre a su apellido, no oculta su entusiasmo en relación a la ley de PPP. "Entre las políticas que ha implementado el nuevo gobierno en materia de contrataciones con el Estado, la más importante es sin duda alguna la promoción y sanción de la flamante ley de participación público privada, y su consecuente reglamentación", define Cassagne.

Se trata de una herramienta "imprescindible en el nuevo escenario internacional, que permite vincular de forma inteligente al sector público y al privado para desarrollar infraestructura y prestar servicios", dice.

En los hechos, consiste en una forma de colaboración de ambos sectores con el objetivo de implementar un proyecto de envergadura por medio del cual los recursos y capacidades sean puestos por cada uno de ellos en forma conjunta, lo que supone la distribución de riesgos para optimizar las perspectivas de cada parte.

La nueva norma no da origen a un contrato específico, sino que "crea un conjunto de reglas que serán aplicadas a la especie, o sea, a los contratos de PPP, otorgando garantías y seguridad jurídica a los dos sectores y con la flexibilidad necesaria para adaptar su estructura a las exigencias particulares de cada proyecto y a las de su financiamiento, de acuerdo a las mejores prácticas internacionales existentes en la materia", cuenta Cassagne.

En cada caso concreto, entonces, se verán cuáles han de ser los instrumentos más eficientes para la consecución del interés público que se persiga, como el caso de un esquema de project finance donde se constituye una sociedad de propósito específico que a su vez se relaciona contractualmente con el Estado o con un empresa del Estado, o una sociedad mixta, o una concesión subvencionada, o una relación de colaboración regida por múltiples contratos, o la posibilidad de utilizar fideicomisos públicos, entre muchas otras alternativas.

"Este año, veremos encaminarse muchos de estos proyectos. De hecho, en todos los Ministerios se están analizando permanentemente y estructurando los proyectos a partir de esta herramienta. Lo propio está sucediendo en el ámbito privado, dado que muchas empresas están trabajando en la presentación de iniciativas que luego generen licitaciones públicas de contratos PPP", señala.

Más novedades

Entre las distintas novedades introducidas en los últimos tiempos, uno de los aspectos destacables señalados por el socio de Marval es la creciente aplicación, en algunas áreas, de procedimientos de participación pública en la etapa previa al dictado de reglamentos o actos generales, ya sea a través de audiencias públicas, ya de procedimientos de consulta.

"Si se actúa en un marco de razonabilidad, esa posibilidad de intercambio abierto de opiniones con los distintos actores involucrados en el área de que se trate, redundará en mayor o menor medida en que el producto final, la norma, anticipe situaciones que luego sobrevienen cuando tal instancia previa no es realizada", reflexiona Alonso. Ello "evita o al menos disminuye las posibilidades de que posteriores dificultades interpretativas o imprevisiones motiven impugnaciones que traben la aplicación de la norma", agrega y enumera a modo de ejemplo la ronda de jornadas de participación que precedieron al envío al Congreso del proyecto de ley de gestión de intereses (más conocida como ley de lobby), la puesta a disposición y opinión de los borradores de decretos de integridad (decreto 201/2017 -juicios- y 202/2017 -contrataciones-), y todo el proceso de elaboración y posterior sanción de la ley 27.328, de contratos de PPP.

"Este último caso es un verdadero ejemplo de los beneficios de este intercambio genuino y útil (y no una mera puesta en escena) de las visiones de los distintos involucrados, que facilita, en definitiva, la consecución de los fines de interés público que persigue la normativa", califica.

En las gateras, aporta Ymaz Videla, se encuentra el proyecto de ley de transparencia en las contrataciones públicas que, entre otras cosas, "debería reorganizar los registros para contratar obras públicas a fin de evitar que puedan ser utilizados como indebidas barreras de mercado y que los pliegos sean inapropiadamente dirigidos", sostiene.

En otra línea, comenta, no hay que perder de vista a la ley de derecho de acceso a la información pública, reglamentada semanas atrás, que alcanza tanto al Estado, como a sus entes descentralizados, empresas y fideicomisos, y también a privados vinculados con él (concesionarios y contratistas suyos, entre otros).

Sangre joven

La nueva gestión vino acompañada de gran cantidad de abogados jóvenes. “Se advierte su buena fe y predisposición. Provienen en un alto porcentaje del sector privado y muchos con experiencia en ramas de derecho privado. Esto, por desgracia, puede lentificar o dificultar la resolución de los asuntos planteados o en trámite”, advierte Esteban Ymaz, pues las situaciones que tienen que resolver son, principalmente, de derecho público.

Digitalización

En todo lo que refiere al derecho público, hay un fuerte impulso normativo y en la práctica hacia la digitalización de los expedientes y sus trámites.

"Es muy saludable, pero también puede traer nuevos inconvenientes como los que ya conocen los contadores y abogados tributaristas en relación al sitio web de la AFIP. Además de los eventuales problemas técnicos, existe el riesgo de la pérdida de la inmediatez personal, que puede ser utilizada indebidamente para dificultar el ejercicio de los derechos a los ciudadanos", señala Esteban Ymaz.

Con la nueva administración, aporta Alonso, se han producido muy recientes cambios en la práctica administrativa de las contrataciones públicas, producto de la incorporación de la tecnología a los distintos procesos.

Así, por caso, los sistemas de gestión electrónica de compras y contrataciones de la administración, denominados COMPR.AR (para contratos comprendidos en el régimen general de contrataciones) y CONTRAT.AR (para obra pública, concesión de obra pública y servicios públicos y licencias). "El sistema COMPR.AR ha comenzado a ser utilizado en algunas jurisdicciones, suscitándose algunas dudas en su implementación que seguramente se irán ajustando con el tiempo", señala el letrado.