El fideicomiso en el nuevo Código Civil y Comercial

El nuevo Código Civil y Comercial mantiene las ventajas de la figura del fideicomiso e introduce potenciales mejoras que ordenan aspectos, otrora de diversa interpretación. Sin embargo, también genera confusiones perjudiciales para la aplicación de la figura en la economía real, donde se utiliza con éxito desde hace años.
Se mantiene: a) dos partes, beneficiarios y fideicomisario; sus derechos y obligaciones; b) individuación de los bienes fideicomitidos objeto del contrato c) incorporación de otros bienes; d) duración de 30 años y la excepción por incapacidad; e) individualización de los beneficiarios; f) transmisión del remanente al fideicomisario.
Pueden remarcarse avances como los procesos de liquidación del fideicomiso y la sustitución del fiduciario. En esto, y si bien los pocos fiduciarios "idóneos" ya lo hacían con criterio profesional, se mejoró la protección de los negocios de riesgo con la obligación del artículo 1685, para contratar un seguro de responsabilidad civil por los potenciales daños con causa en los bienes fideicomitidos, que lo hacen al fiduciario responsable en forma personal si no lo contrata o si toma un seguro ilógico, sea por la cobertura de riesgos o por su monto.
Ante acefalía del fiduciario, los artículos 1678 y 1679 habilitan al juez a designar, a pedido de una de las partes o de un acreedor del patrimonio, un fiduciario judicial provisorio o dictar medidas de protección. El artículo 1680 aborda una modalidad de gran utilidad, pero olvidada en la ley 24.441: la constitución de fideicomisos de garantía, por la que el fiduciario tiene la facultad de utilizar los bienes, según lo pactado en el contrato, para aplicarlos a la garantía, incluyendo los fondos del patrimonio y los generados por el cobro judicial o extrajudicial de créditos o derechos fideicomitidos al pago de los créditos garantizados.
En relación al escudo de protección legal que evita agredir los bienes fideicomitidos transferidos al fiduciario, deja la salvedad para los casos de fraude e ineficacia concursal, permitiendo que los acreedores de beneficiarios y fideicomisario, puedan subrogarse en sus derechos.
Además, el artículo 1687 reafirma una ventaja distintiva del fideicomiso: ante la insuficiencia de los bienes fideicomitidos, en caso de tener que responder por las obligaciones surgidas durante la marcha del negocio, no se decreta la quiebra sino que se debe proceder a su liquidación acorde con lo diseñado en el contrato, pero con incumbencia judicial, en lugar de la extrajudicial a cargo del fiduciario.
Algunos errores u olvidos generan vacíos que producen trabas operativas importantes, siendo tal vez la más grave la del artículo 1699, que obliga a inscribir los contratos en el Registro Público que corresponda. Esto genera una parálisis notoria ya que no hay mayores precisiones y nadie sabe a qué registro refiere ni cuál es el procedimiento (IGJ, Registros de Comercio, plazos y duración de los trámites, condiciones y demoras para la CUIT). Por supuesto, esto debía ser complementado con una normativa específica, pero a la fecha no la hay y el anexo A de la resolución general de IGJ n° 7/2015, referida a la reglamentación que supuestamente delegó el artículo 1669, solamente agravó la confusión. Mientras tanto, todos los proyectos en etapa inicial y de inscripciones navegan en la incertidumbre.
También hay que alertar otro aspecto que puede generar costos ocultos, al permitir que el fiduciario pueda ser beneficiario (art. 1673) porque, si bien recepta un hecho muchas veces práctico y lógico desde la teoría de los incentivos, es complejo desde la óptica de la gobernancia, por los posibles problemas de agencia y conflicto de intereses.
El saldo es positivo pero requiere dilucidar puntos como los derivados del artículo 1699 y cuestiones que surjan del monitoreo del uso diario, para evitar afectar la demanda del fideicomiso. Lo que no admite interpretaciones es la RG 7/15 de IGJ, pues atenta contra los negocios y contra el fortalecimiento del fideicomiso, un contrato que propuso soluciones efectivas en los ámbitos privados y públicos.
La aplicación de la norma en cuestión resulta prácticamente imposible, por cuanto impone requisitos que traen mayor incertidumbre y sólo alientan la parálisis en quienes desean estructurar fideicomisos para lanzar negocios productivos sustentables.