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ABOGADOS EN COMPLIANCE

Qué tienen que saber los profesionales del derecho en materia de cumplimiento. Crece la actividad de la mano de los escándalos de corrupción internacional.

En tiempos de economía global, de corrupciones a mega escala, de normas trasnacionales, de negocios éticos, de filtraciones, de FifaGate y Lava Jato, el compliance se posiciona como método de prevención de incumplimientos a obligaciones.
“Si bien la referencia a compliance suele ser asociada en forma automática e intuitiva con cumplimiento, en particular de normas legales, es en realidad un sistema más amplio, con derivaciones no menos importantes que deben ser consideradas por todo abogado, ya sea en su rol in house o como asesor externo”, explica Laura Lavia Haidempergher, socia de M. & M. Bomchil y una de las fundadoras de la Asociación Argentina de Ética y Compliance.
La identificación de todas las obligaciones que surgen de normas de distinto rango aplicables a una organización (externas) es una tarea en la que el abogado cumple un papel fundamental, pero también debe tener en cuenta las normas internas, compromisos que la organización asume voluntariamente, como códigos de conducta o ética, políticas, estándares, normas ISO e IRAM, entre muchas otras, enumera.
Mariana Idrogo, senior managing director en Buenos Aires de G5 Integritas, aporta una descripción similar de compliance, que abarca áreas como fraude, corrupción, lavado de dinero y financiamiento del terrorismo, regulaciones medioambientales y sectoriales propias de cada industria, pero también pautas de conductas, de códigos éticos y políticas corporativas.“En nuestro país, el compliance se fue desarrollando como área frente al cumplimiento de normas no solo de carácter local, sino también ante las exigencias internacionales, e incluso frente a directrices de organismos internacionales y mejores prácticas de negocios”, contextualiza.
La razón de ser del compliance officer crece “al compás del fenómeno de la ‘privatización de las leyes’, donde se observan más y más obligaciones de los agentes privados de la economía”, analiza Roberto Durrieu Figueroa, socio del Estudio Durrieu. “Estos derechos y obligaciones normativas, muchos de ellos de tipo penal, penal tributario, económico o penal-administrativo, surgen de la generación y ampliación del espectro normativo de los últimos años en áreas preventivas del fraude, lavado de dinero y contra la corrupción pública y privada; además, de la adaptación en nuestro país de estándares internacionales de protección de la transparencia financiera, ecológica y bursátil, y lo que se conoce como marco normativo de gobierno corporativo”, agrega.
Pedro Serrano Espelta, socio de Marval, O'Farrell & Mairal, refuerza que en esta materia las regulaciones más destacadas son anticorrupción y antilavado de dinero, aunque otras áreas pueden ser relevantes según el caso y las regulaciones de cada industria (como Anmat para laboratorios o CNV para agentes de bolsa), defensa de la competencia, derecho laboral, prácticas de la industria (como estándares de conducta aprobados por las Cámaras), conflictos de interés y fraude.
“Casos como el de FIFA muestran el carácter internacional de estas investigaciones, en las que una empresa o individuo puede ser castigado en un país por hechos cometidos en otro. Algunas de estas normas tienen aplicación extraterritorial y es necesario conocer las regulaciones locales como las extranjeras y cómo interactúan entre sí. En muchos casos se complementan y, en otros, se contradicen. Fuerzan decisiones en base a prioridades”, advierte Serrano Espelta.
Hernán Munilla Lacasa, socio de Munilla Lacasa, Salaber & de Palacios, también presidente de la Comisión de Derecho Penal y Procesal Penal del Colegio de Abogados de la ciudad de Buenos Aires, explica que “comúnmente, la violación de estas normas de cumplimiento, que atañen a distintas disciplinas jurídicas, desemboca en la comisión de un ilícito, y de allí la relación entre compliance y derecho penal”.

Saberes necesarios

Para Lavia Haidempergher, el abogado que trabaje en temas de compliance tiene que tener la capacidad de colaborar en la redacción de los códigos de conducta y políticas internas. Debe, además, conocer los elementos esenciales de un programa de este tipo, dado que cumple un rol importante tanto en su diseño como en su implementación.
Asimismo, debe prestar soporte o diseñar las matrices de cumplimiento, sistemas de seguimiento, identificar responsables y efectuar análisis de riesgos para determinar la normativa de alto impacto para fijar prioridades. Lo propio cabe decir en materia de procesos para detectar y prevenir actos de corrupción.
El abogado, además, debe estar preparado para enfrentar casos de compañías alcanzadas, entre otras, por la FCPA (ley anticorrupción de los Estados Unidos) o por la UK Bribery Act (su similar del Reino Unido), ambas con efectos extraterritoriales.
También tiene que estar actualizado en materia de responsabilidad, en particular, de directores, gerentes, administradores y compliance officers, así como sobre la responsabilidad penal de la persona jurídica.
Idrogo entiende que un abogado debe ir más allá del compendio normativo argentino para remitirse a normas internacionales como las señaladas por la socia de MMB, la Convención de la OCDE contra el soborno transnacional y la normativa latinoamericana en la materia (de Chile, Brasil, Colombia, México, Bolivia).
En esa línea, para Durrieu, el perfil del oficial de cumplimiento es variado. “Hay abogados especializados en derecho administrativo, empresarial o hasta penal (haciendo hincapié en las medidas preventivas). Los hay también del mundo contable, de las auditorías”, describe. Se trata de una posición multidisciplinaria, y cada quien debe incorporar “conocimientos propios de otras disciplinas”, dice. El compliance officer, prosigue, es clave en el mundo empresario y económico. Desde el punto de vista de las responsabilidades del derecho penal o penal-administrativo y económico, es visto como un “sujeto en ‘posición de garante’ de los estándares medios que deben observarse hacia adentro de una empresa”, completa.
En la investigación de casos de compliance, abunda Serrano Espelta, se vuelven “esenciales las normas que tratan el secreto profesional, la obligación de revelar información a las autoridades, la privacidad de emails y otros archivos digitales, premios para quienes denuncian los casos, autodenuncias y cooperación con las autoridades en búsqueda de reducción de penas, y la producción de pruebas (testimonios, grabaciones de audio o video) para que sean admitidas en juicio”.
Hay que conocer, además, las tendencias de aplicación de estas normas por parte de las autoridades de cada país. “Hay patrones claros de cuáles son las normas bajo las cuales se imponen las penas más relevantes y en qué situaciones ello ocurre”, dice el socio de Marval.
Más allá de que puedan darse casos de incumplimiento, en general, lo que miran las autoridades es que los sistemas de la empresa estén en condiciones de prevenirlos y, en caso de ocurrencia, qué se hizo cuando se tomó conocimiento del tema.
Para Munilla Lacasa, director de la Comisión de Compliance y Derecho Penal de la AAEC, los abogados “deben saber que un programa de compliance bien diseñado, implementado y controlado, puede evitar muchos dolores de cabeza para la compañía afectada, no solo internos, para su normal desenvolvimiento, sino porque puede minimizar los riesgos penales concretos para el compliance officer, el directorio y la empresa, sobre todo si la violación de las normas derivaron en la infracción de un delito que prevé penas para la persona jurídica”.
En este punto, ejemplifica con lavado de dinero, temas penal tributario, penal cambiario y contrabando. Los abogados, además, deben tener conocimiento de cuáles son las medidas y recaudos que lícitamente pueden implementarse cuando se realizan investigaciones internas sobre presuntos casos de este tipo. Así: grabaciones, interrogatorios, pericias, constataciones, revisión de emails y otros dispositivos, enfatiza.

Compañías

“Las firmas que implementan programas de compliance suelen prever en sus contratos con proveedores cláusulas anticorrupción, que pueden incluir declaraciones y garantías sobre este tema y disposiciones que permitan la realización de auditorías y autoricen la resolución en casos de incumplimiento”, enseña la socia de Bomchil.
Para una organización, apunta Idrogo, “compliance no se trata de voluntarismo ni del mero cumplimiento de normas, sino que importa contar con un sistema de gestión de riesgos y de control de gestión, políticas y procedimientos internos, definición de valores y normas de ética y conducta, y entrenamiento”.
Habitualmente, los casos comienzan como investigaciones por fraude interno de la compañía o por situaciones de corrupción. A medida que se va desarrollando la investigación, generalmente se descubren violaciones de otras normas como las aduaneras y las tributarias, y otros delitos como falsificación de documentos, suma el socio de Marval. Estos casos deben “abordarse con inmediatez, y la estrategia debe ser abarcativa, no limitándose a objetivos superficiales y de corto plazo como, por ejemplo, despedir a un empleado”, recomienda el letrado.
Sobre las investigaciones, concluye que deben permitir “desarrollar una estrategia sólida frente a las autoridades administrativas y judiciales”, delimitando la responsabilidad de la empresa y de las personas físicas involucradas, las medidas de investigación y prueba a adoptar, y el desarrollo de sistemas internos de control en las empresas, que “eviten nuevas ocurrencias del mismo incumplimiento”.