Conveniencia de una fusión libre de impuestos para reorganizar empresas
La fusión libre de impuestos es una alternativa eficiente y de muy bajo costo para la unifi-cación en una sóla empresa del negocio que se venía desarrollando mediante dos o más sociedades en forma separada.
Son distintas las causas que pueden justificar el desarrollo de un negocio a través de sociedades independientes: diversificación del riesgo, acceso a beneficios fiscales de promoción, preservación del historial crediticio bancario, diversificación de productos y servicios bajo diferentes marcas para ofrecer a distintos públicos, etc.
Si esas causas desaparecen o pierden relevancia para los líderes del emprendimiento, la fusión libre de impuestos ofrece un canal atractivo para reducir estructuras, costos ociosos y maximizar la generación de utilidades.
Así, la fusión ofrece una herramienta que permite la reestructuración con el inigualable beneficio de ser una reorganización libre de impuestos si se cumplen en debida forma los requisitos legales y fiscales establecidos.
Analizaremos a continuación el beneficio fiscal en impuestos nacionales que trae aparejada una fusión libre de impuestos, los requisitos para su implementación y el impacto sobre los empleados de las empresas fusionadas.
1) El beneficio fiscal
Como punto principal a tener en cuenta en nuestro análisis, la Ley de Impuesto a las Ganancias dispone que los resultados que pudieran surgir como consecuencia de la reorganización no estarán alcanzados por el impuesto.
Establece también una serie de derechos y obligaciones fiscales trasladables a la o las empresas continuadoras:
- Los quebrantos impositivos no prescriptos, acumulados.
- Los saldos pendientes de imputación originados en ajustes por inflación positivos.
- Los saldos de franquicias impositivas o deducciones especiales no utilizadas en virtud de limitaciones al monto computable en cada período fiscal y que fueran trasladables a ejercicios futuros.
- Los cargos diferidos que no hubiesen sido deducidos.
- Las franquicias impositivas pendientes de utilización a que hubieran tenido derecho la o las empresas antecesoras, en virtud del acogimiento a regímenes especiales de promoción, en tanto se mantengan en la o las nuevas empresas las condiciones básicas tenidas en cuenta para conceder el beneficio.
- La valuación impositiva de los bienes de uso, de cambio e inmateriales, cualquiera sea el valor asignado a los fines de la transferencia.
- Los reintegros al balance impositivo como consecuencia de la venta de bienes o disminución de existencias, cuando se ha hecho uso de franquicias o se ha practicado el revalúo impositivo de bienes por las entidades antecesoras, en los casos en que así lo prevean las respectivas leyes.
- Los sistemas de amortización de bienes de uso e inmateriales.
- Los métodos de imputación de utilidades y gastos al año fiscal.
- El cómputo de los términos de venta y reemplazo, cuando de ello depende el tratamiento fiscal.
- Los sistemas de imputación de las previsiones cuya deducción autoriza la ley.
Como segundo punto no menor a tener en cuenta, tampoco aplicará el Impuesto al Valor Agregado (IVA) a la operación, ya que la ley del referido impuesto no considera ventas a estas reorganizaciones de sociedades libres de impuestos comprendidas en la Ley de Impuesto a las Ganancias, siendo computables en la o las entidades continuadoras los saldos de impuestos existentes en las empresas reorganizadas.
2) Implementación
Una fusión libre de impuestos requiere de una doble aprobación, porque implica la transmisión a título universal del patrimonio a la nueva sociedad o a la sociedad absorbente.
(i) Aprobación de la estructura legal de la fusión por parte del Registro Público de Comercio
El Registro Público de Comercio competente tendrá en cuenta varias cuestiones legales y contables.
Primero requerirá la aprobación formal de la operación por las sociedades intervinientes mediante la emisión del Compromiso Previo de Fusión, resoluciones de los órganos de gobierno social y Acuerdo Definitivo de Fusión, incluyendo el nuevo estatuto social o la reforma en su caso.
Del Compromiso Previo de Fusión deberá surgir la cantidad de cuotas o acciones que recibirá cada socio por la operación, atento a que son los socios de las sociedades que se fusionan los que tienen derecho a las participaciones.
Los activos y pasivos involucrados deberán ser valuados sobre bases homogéneas y criterios de valuación idénticos, según balances especiales de fusión de cada sociedad y un balance consolidado.
Un punto fundamental es la protección de los acreedores, terceros ajenos a la fusión, materializada a través de la publicidad de la operación mediante edictos en el Boletín Oficial correspondiente y en un diario de mayor circulación, a los fines de que sean desinteresados, garantizados, o eventualmente puedan obtener un embargo para garantizar sus créditos.
(ii) Aprobación del carácter libre de impuestos de la operación por parte de la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP)
La Ley de Impuesto a las Ganancias y su Decreto Reglamentario han establecido minuciosas exigencias para que una fusión pueda considerarse libre de impuestos.
En el caso de incumplirse los requisitos deberán presentarse o rectificarse las declaraciones juradas respectivas, aplicando las disposiciones legales que hubieran correspondido e ingresarse el impuesto, sin perjuicio de los intereses y demás accesorios que correspondan.
Tales requisitos son:
- Las empresas que se reorganizan se encuentren en marcha, es decir, desarrollando actividades, o que hubieren cesado dentro de los dieciocho meses anteriores a la fecha de la reorganización, y que tales actividades hayan sido iguales o vinculadas, es decir, actividades que complementen un proceso, o que tiendan a una finalidad relacionada.
- Continúen desarrollando por un período no inferior a dos años contados a partir de la fecha de la reorganización, alguna de las actividades de la o las empresas reestructuradas, debiendo en el caso de una absorción aplicarse ello tanto a la absorbente como a la absorbida, y mantenerse la totalidad de las actividades de la absorbida.
- El o los titulares de la o las empresas antecesoras mantengan durante un lapso no inferior a dos años contados desde la fecha de la reorganización, un determinado porcentaje de participación en el capital de la incorporante o nueva sociedad.
- Los quebrantos impositivos acumulados no prescriptos y las franquicias impositivas pendientes de utilización originadas en el acogimiento a regímenes especiales de promoción, sólo serán trasladables a la o las empresas continuadoras, cuando los titulares de la o las empresas antecesoras acrediten haber mantenido durante un lapso no inferior a dos años anteriores a la fecha de la reorganización o, en su caso, desde su constitución si dicha circunstancia abarcare un período menor, por lo menos el ochenta por ciento de su participación en el capital de esas empresas, excepto cuando éstas últimas coticen sus acciones en mercados autorregulados bursátiles.
- La reorganización se comunique a la AFIP dentro de los ciento ochenta días corridos contados a partir de la fecha de la reorganización.
La fecha de reorganización que tanto hemos mencionado es la fecha que se informa al fisco de comienzo por parte de la o las empresas continuadoras de la actividad o actividades que desarrollaban la o las antecesoras.
Un punto muy importante que no se menciona en la normativa es que la AFIP exigirá para lograr la aprobación del expediente el cese absoluto de actividades a título propio por las sociedades que se disuelven o absorben, pese a que la Ley General de Sociedades expresamente establece que la transferencia total de los respectivos patrimonios se produce al inscribirse en el Registro Público de Comercio el Acuerdo Definitivo de la Fusión. De haber mediado alguna presentación fiscal a título propio por dichas sociedades, el sistema de AFIP automáticamente bloqueará la registración.
Podrá ocurrir que haya un acto importante pendiente, por ejemplo cumplir una importación, en cuyo caso no todo está perdido. Se podrá modificar la fecha de reorganización por una posterior al acto ejecutado o presentación fiscal efectuada.
Es importante destacar que el cambio de fecha de reorganización no genera la necesidad de publicar nuevamente edictos ya que el ejercicio al derecho de oposición de los acreedores se habrá cumplido con la publicación anteriormente efectuada.
3) Impacto sobre los empleados
La Ley de Contrato de Trabajo es muy clara en este punto: en caso de la transferencia por cualquier título del establecimiento, pasarán al adquirente todas las obligaciones emergentes del contrato de trabajo.
Es decir, el contrato de trabajo continuará con la nueva empresa o con la absorbente en las exactas mismas condiciones en que se venía desarrollando con anterioridad.
Este tipo de transferencia no requiere contar con la conformidad escrita del trabajador ya que estamos ante una cesión de establecimiento. Hacemos esta aclaración porque suele confundirse a las reorganizaciones con el caso de la cesión del personal sin que comprenda el establecimiento, donde sí se requiere la aceptación expresa y por escrito del trabajador para la cesión del contrato de trabajo de una empresa a otra.
Es indistinto que únicamente hubiese habido una transferencia parcial del negocio por medio de una escisión-fusión por ejemplo. En uno u otro caso aplica la regla que hemos mencionado.
Existe el mito que obtener la registración de una fusión libre de impuestos es prácticamente imposible. La realidad es que con el debido asesoramiento legal y contable su implementación es perfectamente factible y permitirá al empresario reorganizar eficientemente su negocio con un bajo costo de implementación.
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