Jueves  04 de Diciembre de 2003

Tratamiento de los resultados provenientes de la venta de acciones y de otros títulos valores

Si bien el dictamen aparentemente ha resuelto esta cuestión, los autores creen que han quedado diversos aspectos sin solucionar y que de su texto surgen consecuencias que seguramente no fueron previstas en el momento de su redacción

El día 3 de julio de 2003, la Procuración del Tesoro de la Nación emitió el Dictamen Nº 351 (el “Dictamen”). En él se analiza el tratamiento de los resultados provenientes de la enajenación de acciones y otros títulos valores por parte de personas físicas y sucesiones indivisas residentes en la Argentina, a las luz de las recientes reformas que tuvo la Ley de Impuesto a las Ganancias. Pese a que el Dictamen aparentemente ha resuelto esta cuestión, creemos que han quedado diversos aspectos sin solucionar y que de su texto surgen consecuencias que probablemente no hayan sido previstas en el momento de su redacción.

1 - Evolución normativa

Hasta abril de 2001, los resultados provenientes de la enajenación de acciones y otros títulos valores estaban fuera del ámbito del Impuesto a las Ganancias para personas físicas y sucesiones indivisas residentes en la Argentina si no efectuaban habitualmente ese tipo de operaciones. Si el sujeto que enajenaba era “habitualista”, los resultados estaban exentos en virtud del artículo 20 inciso w) de la ley del gravamen, a menos que se tratara de comisionistas, rematadores, consignatarios y demás auxiliares de comercio.

El artículo 78 del Decreto Nº 2.284/91, ratificado por Ley Nº 24.307, determinaba que estaban exentos del Impuesto a las Ganancias los resultados obtenidos por personas físicas, jurídicas y sucesiones indivisas beneficiarios del exterior (sic), como consecuencia de operaciones de compraventa, cambio, permuta o disposición de acciones, bonos y demás títulos valores.

El día 30 de marzo de 2001 se publicó en el Boletín Oficial la Ley Nº 25.414, que, entre otras cosas, sustituyó el inciso 3º del artículo 2 de la ley del gravamen, de forma tal que quedaron incluidos como ganancia gravada los resultados obtenidos por la enajenación de acciones, títulos, bonos y demás títulos valores, cualquiera fuera el sujeto que los obtuviera. Asimismo, sustituyó el inciso w) del artículo 20 de la Ley de Impuesto a las Ganancias, por lo que los resultados obtenidos por personas físicas y sucesiones indivisas residentes en la Argentina por ese tipo de operaciones quedaron exentos en todos los casos, haya o no habitualidad, salvo que se tratara de comisionistas, rematadores, consignatarios y demás auxiliares de comercio.

La Ley Nº 25.414 también delegó en el Poder Ejecutivo Nacional ciertas facultades, entre las que estaba la de derogar exenciones. Así fue como el día 30 de abril de 2001 se publicó en el Boletín Oficial el Decreto Nº 493/01, mediante el cual, entre otras cosas, se volvió a sustituir el artículo 20 inciso w) de la Ley de Impuesto a las Ganancias. Bajo la nueva redacción, la exención sólo era aplicable a los resultados obtenidos por personas físicas y sucesiones indivisas residentes en la Argentina, por operaciones que tuvieran por objeto acciones con cotización en bolsas o mercados de valores. Asimismo, el nuevo texto del inciso w) del artículo 20 de la ley del gravamen estableció que los resultados se considerarían obtenidos por personas físicas residentes en el país, cuando la titularidad de las acciones correspondiera a “sociedades off-shore”(1), sin que rija en esos casos la exención contenida en el artículo 78 del Decreto Nº 2.284/01, ratificado por Ley Nº 24.307.

El día 28 de diciembre de 2001 se publicó en el Boletín Oficial la Ley Nº 25.556, cuyo artículo 1º dispuso: “Derógase la Ley 25.414”.(2)

2 - La controversia planteada

Ante la derogación de la Ley Nº 25.414 por parte de la Ley Nº 25.556, la doctrina adoptó, básicamente, dos posiciones, una de ellas con variantes:

a) Las modificaciones introducidas por la Ley Nº 25.414 a la Ley de Impuesto a las Ganancias se incorporaron definitivamente a la ley del gravamen y, por ende, la derogación de la Ley Nº 25.414 no tenía ningún efecto sobre el texto de la ley que, en definitiva, debía entenderse vigente de acuerdo con las modificaciones introducidas por la Ley Nº 25.414.

b) Las modificaciones introducidas por la ley derogada habían perdido vigencia como consecuencia de la derogación. En este punto, esta postura presentaba dos variantes:

(i) algunos sostenían que como consecuencia de lo dicho, las normas vigentes con anterioridad al dictado de la Ley Nº 25.414 recobraban vigencia(3);

(ii) otros señalaban que las normas vigentes con anterioridad al dictado de la Ley Nº 25.414 no recobraban su vigencia; así, sostenían la inexistencia del inciso 3º del artículo 2 de la Ley de Impuesto a las Ganancias.(4)

Sin embargo, cualquiera fuera la postura que se adoptara con relación a los efectos de la Ley Nº 25.556 sobre las modificaciones de la Ley Nº 25.414 a la Ley de Impuesto a las Ganancias, parecía existir consenso en que las modificaciones introducidas por el Decreto Nº 493/01 continuaron vigentes.(5)

3. El Dictamen

3.1. Antecedentes citados

El Dictamen señala que el Consejo Profesional de Ciencias Económicas efectuó una consulta ante la Administración Federal de Ingresos Públicos (la “AFIP”), a fin de determinar el alcance de la derogación dispuesta por la Ley Nº 25.556 (6). Así, señala que la AFIP se pronunció por la primera de las posiciones enunciadas, es decir, consideró que las modificaciones introducidas por la Ley Nº 25.414 y el Decreto 493/01 a la Ley de Impuesto a las Ganancias continuaron vigentes aún después del dictado de la Ley Nº 25.556. En consecuencia, los resultados de la enajenación de acciones, títulos, bonos y demás títulos valores, obtenidos por personas físicas y sucesiones indivisas residentes en la Argentina, sólo estarían exentos en el caso de tratarse de acciones con cotización en bolsas o mercados de valores. Si bien no se lo menciona expresamente, bajo esta posición los resultados de tales operaciones obtenidos por “sociedades off-shore” también estarían alcanzados por el impuesto, salvo que se tratara de acciones con cotización en bolsas o mercados de valores.

Sin embargo, el Dictamen señala que tanto la Dirección Nacional de Impuestos del Ministerio de Economía como la Dirección de Asuntos Legislativos y Tributarios de la Dirección General de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Economía se pronunciaron por la posición b). En otras palabras, sostuvieron que la derogación dispuesta por la Ley Nº 25.556 implicó la derogación de las modificaciones introducidas por la Ley Nº 25.414 a la Ley de Impuesto a las Ganancias. Además, parecería que las dependencias aludidas adoptaron la segunda variante de esta posición. Aparentemente, consideraron que las normas vigentes con anterioridad al dictado de la Ley Nº 25.414 no recobraron vigencia, y que el inciso 3º del artículo 2 de la Ley de Impuesto a las Ganancias no existe más. Tampoco existiría el inciso w) del artículo 20 de la ley del tributo, sustituido por el Decreto Nº 493/01.

3.2. Fundamento y conclusiones

El Dictamen señala que comparte la postura expuesta por la Dirección Nacional de Impuestos y la Dirección General de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Economía, en cuanto a que la Ley Nº 25.556 derogó la Ley Nº 25.414 en forma total. Como fundamento, básicamente, el Dictamen señala que:

a) la derogación de la Ley Nº 25.414 por la Ley Nº 25.556 se efectuó sin reservas de ninguna especie, de modo que privó a la primera de todos sus efectos, uno de los cuales fue la modificación que introdujo en la Ley de Impuesto a las Ganancias;

b) el debate parlamentario de la Ley Nº 25.556 confirma que la norma que entonces se discutía, derogaba “en forma total” las disposiciones de la Ley Nº 25.414;

c) el referido debate parlamentario también menciona un proyecto de ley en el que se reproducían ciertos artículos de la Ley Nº 25.414 que no estaban vinculados con la delegación de facultades legislativas (ello sería demostrativo de que la intención de la Ley Nº 25.556 era derogar la Ley Nº 25.414 en su totalidad);

d) en virtud del principio de legalidad del tributo, toda norma impositiva debe respaldarse en una declaración expresa de voluntad del Poder Legislativo, principio que se vería vulnerado de admitirse la vigencia de las normas incorporadas a la Ley de Impuesto a las Ganancias con independencia de las normas que le acordaron vigencia.

El Dictamen llega a las siguientes conclusiones:

a) “...la Ley Nº 25556 derogó a su similar Nº 25.414 en forma total; de modo que la reforma que esta última introdujo en la Ley del Impuesto a las Ganancias también quedó abrogada, sin que ello implique restablecer la vigencia del texto de la ley del tributo sustituido por ella...”

b) “...después del dictado de la Ley Nº 25.556, las modificaciones introducidas por su similar Nº 25.414 en la Ley del Impuesto a las Ganancias habrían quedado huérfanas de ese respaldo legislativo toda vez que su etiología sólo radica en esa última, que ha sido derogada...”

c) “...esa privación de efectos no puede implicar la repristinación de los preceptos de la Ley del Impuesto a las Ganancias oportunamente modificados por la Ley Nº 25.414 pues, para que pudiera admitirse tal cosa, la Ley Nº 25.556 tendría que haberlo dispuesto así de manera expresa...”

d) “...en lo que atañe al Decreto Nº 493/01, modificatorio del inciso w) del artículo 20 de la ley del tributo, considero que ha perdido sin duda opera operatividad y vigencia al haber quedado sin efecto el artículo 2º, inciso 3º de la Ley del Impuesto a las Ganancias (modif. por art.7º de la Ley Nº 25.414) que establecía la tributación del que ese decreto eximía...”

e) “...en cuanto a los efectos en el tiempo de la derogación efectuada por la Ley 25.556, estimo que en tanto esta última fue publicada en el B.O. el 28/12/01 sin establecer fecha para su vigencia, la misma rige a partir de los ocho días... ello determina que la virtualidad de la derogación cobra efectos... a partir del ejercicio fiscal 2002...”

Las palabras y conclusiones del Dictamen indicarían que, a partir del ejercicio fiscal 2002, los resultados que las personas físicas y sucesiones indivisas residentes en la Argentina hayan obtenido u obtengan por la enajenación de acciones, títulos, bonos y demás títulos valores están fuera del ámbito del gravamen en caso de tratarse de personas físicas y sucesiones indivisas, que no realicen tales actividades en forma habitual. Si esos resultados fueran obtenidos por personas físicas o sucesiones indivisas “habitualistas”, estarían gravados; ello debido a que el inciso w) del artículo 20 de la Ley de Impuesto a las Ganancias, que hasta el dictado de la Ley Nº 25.414 establecía la exención para tales resultados, habría desaparecido. En otras palabras, dado que la Ley Nº 25.414 y luego el Decreto Nº 493/01 sustituyeron el inciso w) del artículo 20, la declaración de que esas dos normas han sido derogadas y de que el texto original, vigente con anterioridad a ellas, no se “repristina”, implicaría que actualmente no existe el inciso 3º del artículo 2 ni el inciso w) del artículo 20 de la Ley de Impuesto a las Ganancias. Coherente con lo anterior, los resultados derivados de las operaciones referidas que hayan obtenido u obtengan las “sociedades off-shore” estarían exentos por aplicación del artículo 78 del Decreto Nº 2.284/91, ratificado por Ley Nº 24.307.

Desde un punto de vista lógico, si se esquematizara el razonamiento que efectúa el Dictamen, el análisis sería el siguiente:

- La Ley de Impuesto a las Ganancias, antes de las modificaciones de la Ley Nº 25.414 y el Decreto Nº 493/01:

- Establecía la gravabiliadad para las personas físicas y sucesiones indivisas residentes en la Argentina que enajenaban acciones en forma habitual (Artículo 2, inciso 1º) (Norma A).

- Establecía la exención para las personas físicas habitualistas (Artículo 20, inciso w) (Norma B).

La Ley de Impuesto a las Ganancias, después de las modificaciones de la Ley Nº 25.414 y el Decreto Nº 493/01:

- Establecía la gravabiliadad para las personas físicas y sucesiones indivisas residentes en la Argentina que enajenaban acciones, aún sin que existiera “habitualidad” (Artículo 2, inciso 3º) (Norma C).

- Se sustituyó la Norma B, que dejó de existir en su redacción original; luego de la sustitución, la exención alcanzaba tanto a “habitualistas” como a no “habitualistas” (artículo 20, inciso w, con las modificaciones introducidas por la Ley Nº 25.414), pero luego se efectuó una nueva sustitución por la cual la exención sólo resultaba aplicable a acciones que cotizaran en bolsas o mercados de valores (artículo 20, inciso w, con las modificaciones del Decreto Nº 493/01) (Norma D).

La Ley de Impuesto a las Ganancias, después de la derogación de las modificaciones de la Ley Nº 25.414 y el Decreto Nº 493/01:

- Luego de la derogación de la Ley Nº 25.414, el Dictamen aclaró que el “texto original” de la Ley de Impuesto a las Ganancias, vigente con anterioridad a las modificaciones introducidas por la ley derogada, no “renacía”. Resulta claro que la norma B ya estaba derogada y no podía resucitar.

- La duda importante, era si las modificaciones introducidas por la Ley Nº 25.414 y el Decreto Nº 493/01 a la Ley de Impuesto a las Ganancias se habían incorporado a la ley del gravamen de forma tal que la sanción de la Ley Nº 25.556 no produjo ningún efecto sobre ellas, o si, por el contrario, la última ley provocó la derogación de las aludidas modificaciones. En otras palabras, si las normas C y D perdían su vigencia al derogarse la norma que las incorporadaba en la ley de impuesto a las ganancias.

- El Dictamen señala que sólo quedó vigente la Norma A, es decir, la que establece la gravabiliadad para las personas físicas y sucesiones indivisas residentes en la Argentina que enajenan acciones en forma habitual (artículo 2, inciso 1º), ya que esta norma no tuvo modificaciones. Dado que las Norma C y la Norma D desaparecieron (la Norma B ya había desaparecido), no existiría actualmente la exención del inciso w) del artículo 20 de la ley.

3.3. Cuestiones no resueltas y alcances impensados

Si bien el Dictamen parecería haber puesto fin a algunos aspectos de la controversia, ha dejado temas sin resolver. En particular, el Dictamen parecería sostener que, como consecuencia de la derogación de la Ley Nº 25.414, las modificaciones introducidas por la ley derogada y por el Decreto Nº 493/01 a la Ley de Impuesto a las Ganancias han desaparecido, y que el inciso 3º del artículo 2 de la Ley de Impuesto a las Ganancias y el inciso w) de su artículo 20 no existen más. Entonces, podría argumentarse, por ejemplo, que, como consecuencia de la desaparición del inciso 3º del artículo 2 de la ley, los resultados obtenidos por personas físicas y sucesiones indivisas residentes en la Argentina por la enajenación de bienes muebles amortizables no están alcanzados por el gravamen.

El Decreto Nº 493/01 también incorporó el inciso k) al artículo 45 de la Ley de Impuesto a las Ganancias, por el cual se incluyó como ganancia de segunda categoría a “los resultados provenientes de la compra-venta, cambio, permuta o disposición de acciones”. ¿Podría sostenerse que, si bien el artículo 2 inciso 3º de la ley del gravamen no existe más, los resultados referidos se encuentran gravados para personas físicas y sucesiones indivisas residentes en la Argentina, sean o no habitualistas, por estar aún vigente el inciso k) del artículo 45 de la ley? Puesto que el Dictamen parece descartar esta conclusión, y la AFIP haber aceptado la no gravabilidad(7), sólo hay tres formas de reconciliar el pronunciamiento con la existencia del artículo 45, inciso k) de la ley:

a) Junto con el inciso 3º del artículo 2 y el inciso w) del artículo 20 de la Ley de Impuesto a las Ganancias, ha sido derogado el inciso k) del artículo 45 que, de alguna manera, refería a ellos. Para esto habría que considerar que las ganancias enunciadas en las distintas categorías sólo complementan o aclaran el objeto general enunciado en el artículo 2 de la ley del tributo. Avalaría esta interpretación que varias de estas rentas parecerían responder a este criterio, como la ganancia por la transferencia de marcas o patentes de invención, que parecería suponer cierta “habitualidad” en la actividad generadora del bien transferido(8). Sin embargo, contradice la letra del artículo 2 que, al definir el concepto de “ganancia”, advierte que “son ganancias, sin perjuicio de lo dispuesto especialmente en cada categoría”, los rendimientos, rentas, enriquecimientos, etc. Además, contradice la posición de la doctrina que, mayoritariamente, entiende que dentro de cada categoría puede haber ganancias no incluidas en la definición del artículo 2 de la ley, pero que sin embargo están dentro del objeto del tributo(9).

b) Ha sido un error del Procurador no considerar esta norma; sin embargo, por reglas generales de interpretación, no puede admitirse esta exégesis.

c) Ha sido derogado todo el Decreto Nº 493/01 y, por lo tanto, también el inciso k) del artículo 45.

Si bien el razonamiento que efectúa el Dictamen parece descartar esta última interpretación, gramaticalmente, en cambio, parece sostenerla. En su página 10, punto 2, señala: “...en lo que atañe al Decreto Nº 493/01, modificatorio del inciso w) del artículo 20 de la ley del tributo, considero que ha perdido sin duda operatividad y vigencia...”. Las frases entre comas tienen gramaticalmente un sentido sólo aclaratorio. De hecho, el propio Manual de Estilo preparado especialmente para la Procuración del Tesoro de la Nación señala que la coma se utiliza “...para separar un fragmento explicativo o incidental que interrumpe momentáneamente el curso de la oración”(10). Es decir, podría prescindirse del texto incluido entre las comas, ya que sólo cumple una función “explicativa” o “incidental”. Si se prescindiera de la explicación que el Dictamen efectúa en el párrafo transcripto, debería leerse: “...en lo que atañe al Decreto Nº 493/01, considero que ha perdido sin duda operatividad y vigencia...”. Esto no resulta, sin embargo, consistente con el resto de la frase, que parece apuntar a que la derogación se limita a las normas vinculadas con el artículo 2 inciso 3º.

En una contradicción similar incurre al Dictamen cuando en su página 5 se refiere a la opinión de la Dirección General de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Economía. Sostiene que “en cuanto al Decreto Nº 493/01 lo consideró derogado en virtud de ...la inescindible ligazón que existía entre la disposición citada en primer término y lo establecido por el artículo 2º inciso 3 de la ley, pues... derogada la norma que gravaba los resultados de las referidas operaciones, necesariamente debe entenderse derogada la disposición que establecía la exención para algunas de las mismas” (el subrayado es nuestro). En la primera parte parece decir que todo el Decreto Nº 493/01 ha sido derogado, mientras que en la última sólo se referiría al artículo 2 inciso 3º de la ley.

Así, las modificaciones que el Decreto Nº 493/01 introdujo a la Ley de Impuesto al Valor Agregado también estarían derogadas, entre las cuales está, por ejemplo, la aplicación del tributo a ciertas locaciones de inmuebles.

Se puede entender que si las normas modificadas por Ley Nº 25.414 quedaron derogadas al derogarse esta ley, también habrían quedado derogadas las normas que fueron dictadas en función de la delegación, como el Decreto Nº 493/01, aunque no necesariamente se aplican los mismos razonamientos.

Pese a que el Dictamen sólo pretendió zanjar una controversia relacionada con el tratamiento de los resultados provenientes de la venta de acciones en el Impuesto a las Ganancias, resulta probable que sus consecuencias se extiendan mas allá de este tema.

(1) Las “sociedades off-shore” fueron definidas como “sociedades, empresas, establecimientos estables, patrimonios o explotaciones, domiciliados o, en su caso, radicados en el exterior, que por su naturaleza jurídica o sus estatutos tengan por actividad principal realizar inversiones fuera de la jurisdicción del país de constitución y/o no puedan ejercer en la misma ciertas operaciones y/o inversiones expresamente determinadas en el régimen legal o estatutario que las regula”.

(2) D’Agostino, José, Ganancias: mantiene

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SOJA ROSARIO0,0000344,5000344,5000
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