Miércoles  20 de Febrero de 2008

Defensa de la Competencia genera incertidumbre en el ámbito de las fusiones y adquisiciones

Una cuestión que parece cobrar cada vez más importancia en la práctica de las fusiones y adquisiciones tiene que ver con la defensa de la competencia y es la siguiente: ¿Qué pueden hacer las partes de una operación que ya fue informada a la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia antes de que la operación sea aprobada?

Para entrar en tema, debemos decir que ciertas transacciones que importan tomas de control de empresas están, por ley, sujetas a aprobación, y esa aprobación la da la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia, (en adelante ‘la Comisión’). Para eso, las partes deben hacer una presentación con información y documentación relativas a sus actividades y a la operación que informan. Las transacciones sujetas a aprobación suelen ser compras de acciones, pero también pueden ser fusiones, transferencias de fondos de comercio, transferencias de carteras de clientes o de determinados derechos, ciertas clases de asociaciones y, en algunos casos, transferencias de activos.

La pregunta inicial introduce uno de los puntos más discutidos de la ley de defensa de la competencia. Según ella, el ‘cierre’ de una transacción puede hacerse antes de la aprobación, pero los actos resultantes sólo ‘producen efectos’ cuando esa aprobación es otorgada. En la práctica, las partes que participan de esta clase de negocios suelen recurrir a sus abogados para entender qué quiere decir esto.

La respuesta a esa pregunta tiene una enorme trascendencia práctica y económica. El análisis que hace la Comisión antes de decidir sobre la aprobación suele llevar no menos de seis meses, y en algunos casos se extiende por más de un año. Muchos negocios sólo tienen sentido para las partes si se hacen en determinado momento; otros requieren un comienzo inmediato de las actividades. Finalmente, el período de incertidumbre anterior a la aprobación suele producir ineficiencias en el funcionamiento del negocio que está en juego.

Durante mucho tiempo, en base a una vieja opinión de la Comisión, se entendió que antes de la aprobación las partes podían no sólo ‘cerrar’ una transacción, sino también avanzar con su puesta en práctica. Si la aprobación era denegada, la situación debía retrotraerse a la que existía con anterioridad al cierre de la operación. En este escenario, las transacciones que no importaban una concentración importante eran llevadas a cabo sin demasiada preocupación, y la aprobación era vista como una formalidad.

En los últimos años el riesgo de esta práctica se ha incrementado. Esto se debe a la aparición de una serie de decisiones de la Comisión y de algunos tribunales que hablan sobre el status de las operaciones cuya autorización está pendiente.

No todas estas decisiones dicen lo mismo: en algún caso, la Comisión se limitó a sostener que antes de la aprobación la operación ‘no tiene efectos’, sin dar demasiadas precisiones; en otro, un Juez provincial prohibió el cierre de una transacción por la cual se compraba un negocio, aunque luego se desdijo y sólo impidió que el negocio adquirido fuese administrado por el comprador en forma conjunta con otros de sus negocios. En uno más, un tribunal de segunda instancia que sostiene que lo pactado por las partes no tiene ningún efecto hasta la aprobación y que la integración de los negocios no está prohibida en todos los casos pero que la Comisión puede prohibirla.

En la práctica, quienes participan de negocios que están sujetos a esta aprobación se muestran cada vez más reacios a asumir el riesgo derivado de esa incertidumbre; a veces, incluso a avanzar con un negocio.

Como resultado, la práctica de defensa de la competencia en el contexto de las fusiones y adquisiciones ha sufrido cambios. Cada vez cobra más importancia la previsión de una serie de cuestiones destinadas a minimizar los costos que la falta de aprobación de una transacción, la imposición de un condicionamiento o incluso un trámite demasiado largo pueden traer para un negocio.

Así, a la necesidad de analizar el impacto que las operaciones tienen en el funcionamiento del mercado, ahora se ha sumado la necesidad de contemplar otros aspectos, como los pormenores del funcionamiento de un negocio hasta que la aprobación tenga lugar y, en escenarios riesgosos, el diseño de la arquitectura necesaria para -si la aprobación demora demasiado o es subordinada al cumplimiento de una condición inaceptable en términos comerciales- poder revertir la operación.

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