Lunes  10 de Mayo de 2010

Deducción de intereses derivados de Obligaciones Negociables

El objeto del presente es comentar el dictado de dos pronunciamientos de distintas Salas del Tribunal Fiscal de la Nación donde se trataron la colocación de obligaciones negociables como instrumento de financiación de los particulares con el propósito de adquirir y/o rescatar acciones de las sociedades anónimas con las que tienen cierto tipo de vinculación.

A tal fin, se realiza, en primer lugar, un resumen de ambos precedentes y, por último, se efectúan ciertas consideraciones sobre los mismos.

I. Fallo "Supermercados Norte SA C/AFIP", Sala "B", 18.11.09.

Supermercados Norte SA apeló un acto administrativo emitido por el ente recaudador que determinó de oficio la obligación tributaria del Impuesto a las Ganancias correspondiente a los períodos fiscales 1998 y 1999 así como un ajuste de quebrantos por los ejercicios 2000 y 2001 juntamente con sus intereses con más la aplicación de una multa.

Previo a todo, cabe hacer una aclaración previa acerca de la historia societaria de la recurrente y, por ello, es susceptible de mención que, tal como surge del propio fallo, con fecha 29.11.96, Supermarkets Acquisition SA (SASA) adquirió la casi totalidad del capital accionario de Compañía Americana de Supermercados SA (CADESA) y, ulteriormente, Supermarkets Acquisition SA (SASA) modificó su denominación social por Supermercados Norte SA.

Asimismo, y bajo esta última denominación, el recurrente suscribió en su hora un convenio de crédito bancario y un préstamo puente por una suma considerable y, en este contexto y dentro del marco de la Ley Nº 23.576, con fecha 7.2.97, emitió obligaciones negociables por un importe similar al préstamo señalado y el producto neto de la colocación de dichos títulos, realizada mediante oferta pública, fue aplicado mayoritariamente a la cancelación del citado convenio de crédito bancario y del mencionado préstamo puente. Con posterioridad, con fecha 30.6.97, Supermercados Norte SA llevó adelante un proceso de reorganización con CADESA mediante una "fusión por absorción" donde la primera continuó su actividad, en su carácter de entidad continuadora de la segunda, con las operaciones comerciales a partir del 1.7.97 resaltándose que todo esto se hizo a tenor del artículo 77 y siguientes de la Ley del Impuesto a las Ganancias.

En este caso, el eje de la discusión estuvo dado en que el Fisco Nacional consideró que el pago de los intereses derivados de las obligaciones negociables, cuya colocación fue hecha mediante oferta pública, no era un gasto deducible del Impuesto a las Ganancias.

Al respecto, el Fisco Nacional, en ajustada síntesis, fundó su posición en estos argumentos: a) Aseveró que el particular, durante el proceso de fiscalización, no aportó la documentación necesaria que avalaba su postura; b) Entendió que el cambio del pasivo de los préstamos por el pasivo de las obligaciones negociables debía desestimarse apoyándose para ello en el principio de la realidad económica; c) Rechazó la viabilidad de la referida deducción por interpretar que la actividad de la empresa absorbente (Supermercados Norte SA) era diferente a la absorbida (CADESA) dado que la primera era inversionista mientras que la segunda era operativa o comercial; d) Sostuvo que el endeudamiento para la adquisición del paquete accionario de CADESA por parte de la apelante no respondía a la actividad de la empresa continuadora y, por ello, el gasto no era deducible por no tener una vinculación necesaria con la fuente productora de tales beneficios.

El Tribunal competente, en su decisión, hizo lo siguiente: a) Analizó, por un lado, la legislación respectiva y, por el otro, el principio de la realidad económica a la luz del negocio jurídico en controversia; b) Estimó que el citado principio interpretativo sólo podía ser aplicado en la medida en que las formas jurídicas empleadas por los particulares eran inapropiadas; c) Resaltó que la documentación que respaldaba la fusión por absorción de las sociedades involucradas incluía dentro de su objeto social distintas actividades financieras y de inversión entre las que estaba prevista la emisión de las obligaciones negociables, tal como ocurrió en el caso; d) Precisó que, antes de aplicarse el principio de la realidad económica, debía atenderse a lo que las partes habían estipulado en los contratos celebrados; e) Consideró que la actividad en debate estaba vinculada al objeto social del recurrente y ello surgía de la prueba producida en la causa; f) Afirmó que la Ley Nº 23.576 creó una suerte de régimen tributario especial para las obligaciones negociables; y g) Interpretó que "…el legislador ha matizado el principio de pertenencia de la deuda con relación a las personas físicas y sucesiones indivisas, mientras que en las personas jurídicas parece haber prescindido de ello, existiendo solamente limitaciones en base a proporciones al monto del pasivo y del patrimonio neto…" y, por lo tanto, esta interpretación era la que mejor se compadecía con el amplio criterio vigente en materia de deducción de intereses que prevé como principio la ley del gravamen.

Las causas apuntadas llevaron al Tribunal a revocar la resolución apelada con costas en el orden causado y, por ende, el criterio propiciado fue adverso a los intereses del organismo recaudador.

II. Fallo "Alto Paraná SA C/AFIP", Sala "D", 10.12.09.

El referido contribuyente recurrió el acto administrativo emanado de la AFIP-DGI que determinó de oficio el resultado impositivo del Impuesto a las Ganancias por el período fiscal 2001 (beneficio) que quedó absorbido en su totalidad con los quebrantos estableciéndose un nuevo saldo a favor y, asimismo, se determinó de oficio el Impuesto a las Ganancias por los años fiscales 2002 a 2004 juntamente con sus intereses con más la aplicación de una multa basada en el artículo 45 de la Ley Nº 11.683.

En este caso, con fecha 13.6.01, la apelante emitió obligaciones negociables por un importe elevado en moneda extranjera (dólares), en los términos de la Ley Nº 23.576, disponiendo su colocación en forma privada dado que no recurrió a la oferta pública ni gestionó la respectiva autorización de la Comisión Nacional de Valores.

A su vez, es susceptible de mención que, por un lado, el 74% (setenta y cuatro por ciento) de los fondos obtenidos mediante la colocación de obligaciones negociables se destinó al rescate de acciones preferidas, que estaban en poder de otras sociedades, así como al pago de los dividendos que fueron objeto del mencionado rescate y, por el otro, el restante 26% (veintiséis por ciento) se utilizó para cumplir un programa de inversión dirigido principalmente a la construcción y puesta en marcha de una planta dedicada a la fabricación de tableros de mediana densidad ubicada en la Provincia de Misiones.

Finalmente, la pretensión recaudatoria de la AFIP se centró solamente en la impugnación relativa al rescate de las acciones y, concomitantemente, la disputa correspondiente al programa de inversión quedó concluida.

En otros términos, el meollo de la discusión estuvo dado en si los intereses devengados a favor de los obligacionistas y los gastos operativos como consecuencia de la emisión y colocación de las obligaciones negociables, mediante oferta privada, eran (o no) deducibles en el balance fiscal del recurrente.

Al respecto, el contribuyente sostuvo la pertinencia de las citadas deducciones fundándose en estas razones: a) Afirmó que la deducción de los gastos, intereses y diferencias de cambios era viable en virtud del principio de la realidad económica dado que en la operatoria subyacía una modalidad de refinanciación de endeudamiento de la empresa de acuerdo con el artículo del 81 de la ley del gravamen; b) Aseveró que el rescate de acciones era un acto propio del giro de la empresa e inherente a la conservación de la fuente productora de la ganancia motivando ello una reducción del capital por decisión de una asamblea extraordinaria cumpliéndose la totalidad de los recaudos legales; c) Argumentó que la tesis consistente en un incumplimiento a la Ley Nº 23.576 no resultaba relevante porque la única afectación que debía realizarse para un sujeto de tercera categoría es la vinculación genérica que el conjunto de pasivos presenta con el conjunto de rentas gravadas, exentas y no gravadas, mediante el prorrateo dispuesto por el artículo 120 del Decreto Reglamentario de la Ley del Impuesto a las Ganancias; y d) Señaló que la admisión del ente recaudador de la deducción en una proporción del 26% (veintiséis por ciento) confirmó en cierta medida la observancia de los recaudos del artículo 36 bis de la Ley Nº 23.576 y ello no condicionó la procedencia de la restante deducción.

Asimismo, el Fisco Nacional esgrimió su disenso con dicho criterio porque dichos gastos fueron utilizados para rescatar acciones preferidas en poder de la empresa controlante mediante la obtención de financiación a través de la colocación de obligaciones negociables garantizadas y financiadas por la misma empresa controlante y otras relacionadas y, a la luz del principio de la realidad económica, estimó que "…no corresponde el principio de afectación patrimonial que invoca la recurrente, concluyendo que las deducciones impugnadas no se vinculan ni relacionan con las ganancias gravadas, ni con la posibilidad de obtenerlas, aumentarlas ni mantenerlas, puesto que el pasivo contraído no se aplicó al desarrollo de la actividad de la firma recurrente sino que por el contrario la operación llevada a cabo no generó ingreso monetario alguno y dio lugar a un gasto que afectó el resultado contable e impositivo…".

El Tribunal actuante, en su pronunciamiento, hizo lo siguiente: a) Apuntó que los beneficios otorgados por la Ley 23.576 para las obligaciones negociables estaban condicionados al cumplimiento de los recaudos establecidos en los artículos 36 y 36 bis de la Ley Nº 23.576, destacándose entre ellos que la colocación de dichos títulos se realice por oferta pública, contando con ello con la autorización correspondiente de la Comisión Nacional de Valores. Incluyó, dentro de estos beneficios, no sólo los tratamientos exentivos dispuestos para los inversores sino, además, la posibilidad de deducir por parte del emisor, los intereses y los gastos que estos títulos generen; b) Resaltó que la figura normativa de las obligaciones negociables fue creada como un instrumento financiero apto para acudir al mercado de capitales con la posibilidad de gozar de ciertas franquicias impositivas en el caso de cumplirse con ciertos requisitos; c) Precisó que en este caso "…no sólo no se requirió "autorización" de oferta pública,

sino que tampoco hubo "colocación efectiva" por oferta pública. Esta situación es irreversible y tiene efectos fiscales concretos que no pueden alterarse por la circunstancia de ligar la emisión de las ON a la cancelación del pasivo representado por acciones preferidas mediante la cual la apelante pretende sustentar la procedencia de las deducciones, intentando derivar el caso hacia una discusión ajena que soslaya que el meollo de la causa es el incumplimiento de los requisitos legales necesarios para habilitar el tratamiento fiscal más favorable…"; y d) Señaló que "…no se verifica la posibilidad de deducir las erogaciones que intenta la recurrente, por lo que corresponde confirmar el criterio aplicado en la ocasión por la Administración Tributaria, haciendo notar que no se comparte el criterio de liquidación de las diferencias de impuesto que aquella reclama, y que consiste en impugnar el 74% de los gastos incurridos, cuando en realidad debió impugnar la totalidad de los mismos. No obstante, atendiendo al principio de "reformatio in pejus" no procede agravar la situación de la recurrente incrementando en esta instancia su obligación impositiva…".

De esta manera, el mencionado Tribunal confirmó la resolución debatida con costas y, por añadidura, el mismo fue favorable al órgano recaudador.

III. Palabras finales.

1. Ambos precedentes, aún con matices propios, resultan interesantes porque el Tribunal Fiscal de la Nación abordó la deducción de intereses derivados de la emisión y colocación de obligaciones negociables a la luz del principio de la realidad económica.

2. Se aprecia que si bien en ambos fallos se trataron la emisión de obligaciones negociables como un mecanismo de financiamiento de los particulares, vale aclarar que en uno de ellos la colocación de dichos títulos se realizó en forma pública (causa "Supermercados Norte") mientras que la restante se hizo lo mismo pero en forma privada (juicio "Alto Paraná").

3. Se está de acuerdo con la doctrina emanada de la citada causa "Supermercados Norte" dado que el Tribunal competente estimó que el principio de la realidad económica era viable sólo en aquellos casos en que el particular hizo una inadecuada utilización de las estructuras jurídicas y, de este modo, se estableció un límite razonable al accionar del Fisco en cuanto a la aplicación del referido principio.

4. Resultan, por lo menos, discutibles los fundamentos volcados en la causa "Alto Paraná" dado que en la interpretación del Tribunal Fiscal para resolver el caso se le dio una mayor relevancia a los recaudos exigidos por la Ley Nº 23.576 pero sin efectuar un análisis armónico con los distintos artículos de la Ley del Impuesto a las Ganancias y su Decreto Reglamentario. Ciertamente, resulta importante tener en consideración que el artículo 81 de la ley del gravamen prevé la deducción de los intereses de deudas, sus respectivas actualizaciones y los gastos originados por la constitución, renovación y cancelación de las mismas. A su vez, existe consenso en la doctrina en cuanto a que las disposiciones de la Ley Nº 23.576 vinieron a incorporar beneficios para las obligaciones negociables con colocación por oferta pública (específicamente dirigidos a los inversores en estos títulos) pero ello no parece que pudieran imposibilitar la deducción general prevista por la Ley del gravamen que no constituye un "beneficio" que dependiera de aquella ley.

5. A su vez, parecería que el Tribunal Fiscal, en la causa "Alto Paraná", no hizo una acertada aplicación del principio de la realidad económica porque que el rescate de acciones era una operación inherente al giro del negocio, tal como surge del propio fallo.

6. Se advierte la similitud existente entre las causas "Alto Paraná" y "Swift Armour C/AFIP" (1) puesto que, si bien los mecanismos de financiación adoptados por los particulares eran divergentes (en el primero, obligaciones negociables, y en el segundo, préstamo del exterior), la finalidad perseguida era el rescate de acciones y en la referida causa "Swift" se concluyó que dicha operación estaba vinculada con la fuente productora de ganancias siendo procedente la deducción de los gastos derivados de la misma.

7. Se reconoce sin lugar a dudas que la materia debatida es muy compleja y, por ello, es muy probable que esta discusión quede definitivamente zanjada en el futuro con la sentencia de los Tribunales superiores.

(1) Causa "Swift Armour SA c/AFIP", Sala "A", del 25.10.05, publicado en el Cronista Comercial Suplemento Fiscal y previsional, del 27.3.06, página 8.

El Dr. José Daniel Barbato, a cargo de la columna del TFN es abogado, asesor del Estudio Tenaillon & Esteban Asesores Legales y su e-mail es: daniel.barbato@teasleg.com.ar

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