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La exención de sanciones cambiarias por exportaciones sin ingreso de divisas por incumplimiento del importador

Los permisos de embarque sin ingreso y liquidación de divisas por parte del exportador originados en la falta del pago del importador, pueden ser encuadrados como deudas en gestión de cobro (bajo la categoría de deudor moroso) por los bancos encargados del seguimiento del cumplimiento del exportador (Comunicación "A" 3493) conforme lo dispone el punto 1.3 inc.b) de la Comunicación "A" 5019 del 18/12/2009, reemplazado por la Comunicación "A" 5729 del 17/03/2015, y a su vez, por el punto 5 de la Comunicación "A" 5899 del 04/02/2016.
Las Instituciones encargadas de dicho seguimiento deben informar al Banco Central de la Republica Argentina (BCRA) que la exportación (aun sin llevar adelante una gestión judicial) se encuentra en gestión de cobro. eximiéndolo al exportador de ser sancionado por incumplimiento cambiario con multas pecuniarias y apertura de sumario.
A la vez se exime también de la sanción económica que le implicaría liquidar las divisas de la exportación (cuando deba ingresarlas y liquidarlas al cobrar la deuda del importador) a un tipo de cambio congelado, no obstante haberle recaído el impedimento de cobro de los estímulos a las exportaciones que le correspondía por dicha venta por no haberlas ingresado y liquidado según lo establece el Decreto 1606/2001.
El encuadramiento de la falta de ingreso de las divisas por exportaciones originadas en el incumplimiento del pago del importador como deudas en gestión de cobro tenía una restricción impuesta en un monto máximo anual de u$s. 100.000 por exportador, el cual fue ampliado a u$s.500.000 anuales a partir del 4/02/2016, posibilitando entonces que aquellos exportadores que en virtud de la limitación oportunamente impuesta (U$S. 100.000) no hubieran podido hacerlo oportunamente, puedan acogerse a este tratamiento especial y gozar de sus ventajas en virtud de encontrarse vigente en nuestra legislación la aplicación del principio de ley penal más benigna, consagrado en los tratados internacionales del Pacto de San José de Costa Rica y la Declaración de Derechos Humanos y Políticos incorporado a ella por el articulo 75 inc. 22 de nuestra Constitución Nacional

La Situación - Las normas aplicables

La Comunicación BCRA "A" 5019 2 (y su modificatoria "A" 5729) establecieron los requisitos necesarios para poder encuadrar la falta de ingreso de los fondos de una exportación por causa de incumplimiento del importador como deudor moroso (punto 3 inc. B ") la cual establece que "[…] cuando el exportador demuestre en forma fehaciente a través de los reclamos efectuados al obligado de pago, su gestión de cobro, sin llegar al inicio de la gestión judicial]", condicionando la validez de esta alternativa a que "[…] en el año calendario considerando las fechas de oficialización de los permisos de embarque, el valor acumulado pendiente de liquidación de estos permisos, no supere el equivalente de u$s 100.000 (dólares estadounidenses cien mil)

Efectos de las normas

Las consecuencias prácticas de la aplicación de la norma la podemos representar a través del presente supuesto en el cual un exportador durante el año 2012 soportó la falta de pago de importadores por un monto de u$s. 400.000 en 8 exportaciones oficializadas en ese año.
Como las normas en trato le permitían encuadrar como deudas en gestión de cobro solamente hasta u$s. 100.000, le produjo que:
Pudiera incorporar 3 permisos de embarque como deudas en gestión de cobro por agotarse con ellos el monto máximo permitido
Solamente hasta ese monto no fuese pasible de sumario por incumplimiento cambiario
Solamente hasta ese monto le cabria el beneficio de que cuando cobrara dicha deuda e ingresara y liquidara las divisas correspondientes, se le aplique el tipo de cambio vigente al día de la liquidación para la conversión de la divisa a moneda nacional
Por el resto de los PE (5 por u$s. 300.000) sea denunciado por el banco de seguimiento como incumplidor al régimen de control de cambios, siendo pasible de la apertura de un sumario y de las sanciones impuestas por las leyes 19359 (multa de 1 a 10 veces el monto omitido)
Que sobre este último monto bajo el supuesto de cobrar las divisas y liquidarlas en moneda nacional, la conversión se realiza al tipo de cambio vigente a la fecha en que venciera su obligación cambiaria (por aplicación de lo dispuesto por la comunicación "A" 3608, cuya vigencia fuera restablecida por su similar "A" 5630 a partir del 11.09.2014
Deberíamos considerar además, que al exportador le habría cabido un sumario aduanero por presunta transgresión al régimen de declaración inexacta (Art.954 inc.c) de la ley 22415 (multa de 1 a 10 veces el monto ingresado) por encontrarse vigente aún la arbitraria e ilegitima Instrucción General DGA 2/2012
La situación planteada en el ejemplo muestra las consecuencias económicas que resultarían, sin considerarse los perjuicios que conllevan un sumario cambiario por transgresión al régimen de control de cambios, tales como la imposición de medidas precautorias -embargos preventivos, suspensión de la matricula, impedimento de operar en cambio- sometimiento del exportador -persona física y jurídica - a procesos penales, etc.) (VER CUADRO CON EJEMPLO)

Conclusión

Es muy posible que tanto el BCRA como la Aduana sean renuentes a aplicar en forma retroactiva la norma penal más benigna, ante lo cual debemos ejercer con plenitud la defensa de nuestras garantías constitucionales
El principio de la aplicación de la ley penal más benigna tiene rango constitucional a partir de la reforma constitucional del año 1994, en virtud de haber sido incorporada a nuestra legislación (a través del artículo 75 Inc. 22 de la Constitución Nacional), la Convención Americana de Derechos Humanos (conocida como Pacto de San José de Costa Rica) ratificada por ley 23054 quien en su Artículo 9. Principio de Legalidad y de Retroactividad dispone que "Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello", y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que en su artículo 15 punto 1 establece que "1. Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello" (el destacado le corresponde al autor).
Tal como lo explica el Dr. Bonzón Rafart en su tratado de Derecho Penal Cambiario (1) (Pág. 177) "la idéntica redacción de ambos artículos, referente al principio de aplicación de la ley penal más benigna, acarrea la clara solución para casos en que la ley posterior pene mas levemente hechos que con anterioridad eran sancionados más severamente. También por obvio, la desincriminación de una conducta es alcanzada por tal principio, ya que es asimilable a sanción cero".
Si bien el principio de aplicación de la ley penal más benigna ha sido objeto de distintos pronunciamientos por parte de la Justicia, la CSJN en la sentencia del 28 de julio del 2009 recaída en la Causa Docuprint SA s/ Infracción Ley 24144), revirtió un fallo de la Sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico ordenando dictar nuevo pronunciamiento por entender que la cuestión planteada era "sustancialmente análoga a la Causa "Cristalux SA s/Ley 24144 (Fallos 329:1053)" (Bonzón Rafart, Pág.. 185) disponiendo la aplicación de la ley penal más benigna, produciendo que, a pesar de mantenerse algunos reparos respecto de la aplicación generalizada de dicha doctrina (es decir en modificaciones sustanciales o no), se haya comenzado a interpretar en forma mas amplia la aplicación del principio a desincriminaciones nacidas de normas reglamentarias dictadas por el Poder Ejecutivo posteriormente al hecho infringido, normas integrantes del contenido de la Ley Penal Cambiaria por tratarse la ley 19359 de una ley penal en blanco

Fuentes:
Ley 19359 TO 480/95
Comunicación "A" 3493; "A" 3608 "A" 5019; A" 5630, "A" 5729 y "A" 5899
(1)Bónzon Rafart. Derecho Penal Cambiario. Edición 2012 Errepar SA

El Dr. (*) Mario Bibiloni, es Contador Público (UBA); Despachante de Aduanas; Especialista en temas aduaneros y tributarios y consultor en Administración y Comercio Exterior. Es docente de Comercio Exterior en distintas especializaciones de Grado y Post-grado en distintas Universidades y diversas Instituciones Nacionales, Cámaras Empresarias, Instituciones etc. Además de ser autor de diferentes libros sobre la especialidad