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La demora en la fijación del tope aplicable a la base de cálculo de la indemnización por despido

En nuestra regulación normativa, el empleador que despide sin causa a un trabajador está obligado al pago de una indemnización por antigüedad o despido, que se calcula en función de la antigüedad del trabajador y de su remuneración.

Con esa finalidad se debe tomar como base de cálculo la mejor remuneración, mensual, normal y habitual devengada durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios si éste fuera menor (LCT, artículo 245)

Pero la ley establece una limitación a la base de cálculo, la que "no podrá exceder el equivalente de tres veces el importe mensual de la suma que resulte del promedio de todas las remuneraciones previstas en el convenio colectivo aplicable al trabajador, al momento del despido, por la jornada legal o convencional, excluida la antigüedad" La norma establece que al "Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social le corresponderá fijar y publicar el promedio resultante, juntamente con las escalas salariales de cada Convenio Colectivo de Trabajo".


La determinación del tope afecta también a los trabajadores excluidos del convenio colectivo de trabajo, pues a éstos les corresponderá el tope del convenio aplicable al establecimiento donde preste servicios o al convenio más favorable, en el caso de que hubiera más de uno.

La norma también dispone un piso mínimo de la indemnización por despido pues ésta no podrá ser inferior a un mes de sueldo, y por tal deberá entenderse el importe de la mejor remuneración mensual, normal y habitual indicada por la norma, sin aplicación de tope alguno.

Los acuerdos salariales que son homologados

En la evolución de los acuerdos salariales que son homologados por el órgano competente del Ministerio de Trabajo, éste encomienda al organismo especializado la fijación del tope, que deberá ser publicado. Esto significa que hay una separación entre la homologación del acuerdo que fija las escalas salariales y la determinación del tope correspondiente. Es importante destacar, como lo hizo un fallo, que el Ministerio no crea el tope, sino que debe fijar el importe mediante un cálculo y que el objetivo perseguido por el legislador es garantizar la movilidad de los topes al ritmo establecido por la negociación colectiva (CNTrab, Sala IV, 27/03/2006 "Culasso, S.O. c/ Nuevo Banco Bisel S.A. s/ despido).

Sin embargo, a veces el objetivo mencionado no se cumple porque se produce una demora en la fijación y publicación del tope resultante de la nueva escala salarial acordada en el convenio colectivo o en un acuerdo salarial posterior a su celebración.

 

Como la realidad sigue su curso sin aguardar la publicación mencionada, los salarios pueden haber sido modificados por los acuerdos colectivos y el tope correspondiente al convenio puede haber quedado sin actualizar de acuerdo a la nueva escala salarial. Si un trabajador es despedido y el tope que no está actualizado resultara aplicable porque la mejor remuneración mensual indicada por la ley excede a su importe, el trabajador podría resultar perjudicado si fuera aplicado un tope referido a una escala de salarios anterior. Este problema se plantea cuando el tope resulta aplicable porque la diferencia entre la mayor remuneración determinada como base y el tope no excede el 33% de aquélla, pues si esto sucediera el tope resultaría desplazado, para aplicar el criterio adoptado por la Corte en el caso Vizzoti.

Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación

Recordamos que un fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación resolvió que no resulta razonable, justo ni equitativo que la base salarial para el cálculo de la indemnización por despido, que es la mejor remuneración mensual, normal y habitual del último año o del menor tiempo de servicios, pueda verse reducida en más de un 33% por la aplicación del tope que establece el artículo 245 de la LCT pues esa disminución incumpliría el deber establecido en el artículo 14 bis de la CN acerca de que el trabajo gozará de la protección de las leyes, y que éstas asegurarán al trabajador protección contra el despido arbitrario y condiciones equitativas de labor (CSJN, 14/09/2004 "Vizzoti, Carlos c/ AMSA S.A. s/ despido") Pero un tope indemnizatorio no actualizado puede generar una apreciación injusta para la aplicación del criterio de la Corte.

El problema indicado no autoriza a prescindir, en la determinación de la indemnización por despido, absolutamente del tope por su falta de actualización. Un fallo de la Corte consideró que el artículo 245 de la LCT, "al regular el método a seguir para determinar el monto correspondiente al tope que menciona, con sujeción a lo que las partes del convenio colectivo acuerden en materia de salarios, pone en evidencia el inequívoco propósito del legislador de imponer un límite a las indemnizaciones por despido", y que "la demora del Organismo del Estado en la fijación de los topes, tarea que le ha sido encomendada con el fin de facilitar la aplicación de la norma, no puede ser entendida como un obstáculo para su acatamiento, ni constituye razón válida para determinar el crédito del actor con prescindencia de la limitación contemplada legalmente contemplada para resolver la cuestión" (el tope indemnizatorio) (CSJN, 15/05/2001, "Duchowmy, Norberto c/ Editorial Musical Korn Intersong S.A.").

Sin embargo, si por la demora en la fijación del tope indemnizatorio se aplicara un tope desactualizado para determinar el importe de la indemnización por despido, se deberá interpretar que el trabajador, ante un pago insuficiente, tiene derecho a demandar un reajuste de su indemnización por la fijación posterior del tope superior que corresponda al convenio colectivo aplicable, determinado en función de la escala salarial vigente al momento de su despido, que es la referencia temporal adoptada expresamente por la norma legal.

(*) El Dr. Enrique Caviglia es Abogado, asesor en temas laborales e integrante del Dpto. Técnico Legal Laboral de ARIZMENDI.