Domingo  08 de Septiembre de 2019

Jurisprudencia tributaria y previsional

Jurisprudencia tributaria y previsional

CÁMARA FEDERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Relevamiento de personal. Multa. Cooperativa de trabajo. Validez de declaraciones testimoniales espontáneas.

"Clínica Pasteur S.A. c/Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social s/Impugnación de deuda", Sala 2, sentencia del 9 de octubre de 2018.

Esta causa se inicia por un relevamiento de personal realizado el 11 de octubre de 2011 por el entonces Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación en el cual fueron relevadas 44 personas humanas, que fueron consideradas presuntivamente como dependientes de la Clínica Pasteur S.A. por ser miembros de la Cooperativa Obrera Limitada de Consumo y Vivienda y ante la falta de registro laboral según normas de la A.F.I.P. en el marco de la ley 11.683 (1). La Cooperativa presenta su descargo ante el Ministerio, niega los vínculos laborales y rechaza la aplicación de la legislación del trabajo. Posteriormente, el Ministerio dicta la resolución administrativa, haciendo lugar parcialmente a la postura de la Cooperativa respecto de 17 personas y aplica multa con relación a las 27 restantes. En contra de dicha resolución, la Cooperativa interpone recurso de apelación previo efectuar el depósito previo de los montos cuestionados (2) y habilita la instancia judicial.

Al agraviarse, la Cooperativa plantea la nulidad del acto ministerial por entender que viola el debido proceso adjetivo al no haber sido tratado ninguno de los argumentos expuestos y, por ende, carece de motivación. Alega que los datos obtenidos durante el relevamiento de personal, considerados decisivos por la Inspección y por el órgano administrativo, no responden a la realidad y contradicen la documentación que lleva legalmente la Cooperativa. Advierte que no fue analizado el vínculo asociativo de acuerdo con la ley de Cooperativas N° 20.337, la Resolución INAC 254/77, el Anexo para cooperativas de trabajo y la resolución N° 1071 (matrícula 13572) inscripta ante el Instituto Nacional de Asociativismo y Economía Social dependiente del Ministerio de Desarrollo Social.

La Cámara Federal señala que el acto apelado se basa en el relevamiento de personal en donde consta que las personas encuestadas estaban prestando servicios para la Clínica, con mención de fecha de ingreso, remuneración neta, actividad desarrollada, días y horarios de trabajo, datos que resultan suficientes para presumir la existencia de vínculo laboral (artículos 4, 21, 22 y 23, Ley de Contrato de Trabajo) de modo que la Cooperativa es una mera intermediaria, proveedora de personal a terceros. Entonces, el tema a dilucidar es determinar si es una relación de trabajo encubierta en fraude a la ley laboral y previsional, para lo cual hay que ahondar en la investigación a fin de establecer si es un acto simulado.

Para el Tribunal, el art. 2 de la ley 20.337 establece que las cooperativas son entidades fundadas en el esfuerzo propio y de ayuda mutua para organizar y prestar servicios; que utilizan el trabajo de los socios y son administradas por éstos basados en la igualdad de derechos y obligaciones mientras que el trabajo sólo puede ser prestado por los asociados; el beneficio es el resultado de una empresa común que se reparten en forma proporcional, con participación en la asamblea general con un solo voto, no pudiendo tener empleados ajenos excepto por situaciones extraordinarias.

La Sala interpreta que las declaraciones espontáneas de los trabajadores relevados son de trascendental importancia, en especial porque no hubo ninguna rectificación posterior en la causa ni fue ofrecida otra prueba destinada a desvirtuar los testimonios originales. Ello, así, pues es el administrado quien debe demostrar la falsedad de los hechos en que se sustentan las actas de inspección labradas por el organismo (art. 377, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Las normas vigentes prohíben expresamente a las Cooperativas de trabajo la contratación de sus servicios cooperativos "por terceras personas utilizando la fuerza de trabajo de sus asociados" (decreto 2015/94) y la jurisprudencia aclaró que los miembros de una cooperativa de trabajo "no pueden ser colocados como mano de obra para terceros porque

en ese caso pasan a ser dependientes con todas sus características propias, ya que la cooperativa no es una empresa de servicios eventuales puesto que esta actividad le está vedada" (Cámara Nacional del Trabajo, Sala VI, 31/10/97, "Espinoza A.R. c/Bicon Coop. De Trabajo de Vigilancia", voto dr. Fernandez Madrid, con adhesión dr. Capón Frías, D.T. 1998-A, 718). También dijo que es una forma de alterar toda la estructura de la ley laboral bajo el pretexto de la existencia de actos cooperativos entre el trabajador y la empresa donde presta servicios (CNTrab., Sala I, 23/6/98, "Lopez Aguilar, Victor c/Comar Coop. De Trabajo Ltda. y otro", D.T. 1999-B, 1305) y que se aplica el art. 29 de la ley de Contrato de trabajo de modo que el trabajador debe ser considerado empleado directo de quien utilice sus servicios (CNTrab., Sala I, 30/11/99, "González, Horacio c/Sila Coop. De Trabajo Ltda. y otro", D.T. 2000-A, 880).

La Cámara advierte que, según el decreto 2015/94, el Instituto Nacional de Acción Cooperativa no autoriza el funcionamiento de Cooperativas de Trabajo que, para cumplir su objeto social, prevean la contratación de servicios cooperativos por terceras personas utilizando la fuerza de trabajo de sus asociados y, por la resolución INAC 1510/94, se prohibieron servicios de limpieza, seguridad, distribución de correspondencia, servicios eventuales y agencias de colocación en tanto que, por la ley 25.250, se prohibieron los servicios eventuales, de temporada y de agencias de colocación. Si una cooperativa presta servicios en terceras empresas y no en sus propias estructuras "se comporta como una empresa capitalista que brinda trabajadores a terceros… objetivamente, se manifiesta en una situación de fraude, ocultando la relación laboral a través del disfraz cooperativo …" (CNTrab., Sala VI, 23/2/04, "Arazmendía Caballero, Martín c/Cooperativa De Trabajo Seguridad y Vivienda Ltda. s/despido"; jueces Capón Frías y Fernández Madrid).

Para el Tribunal, este caso debe ser resuelto según el art. 4 de la ley 26.063 que, en materia de seguridad social, establece que "se presumirá salvo prueba en contrario que la prestación personal que se efectúa a través de un trabajo se realiza en virtud de un contrato laboral pactado, sea expresa o tácitamente, por las partes" y su similar de la ley de Contrato de Trabajo, el art. 23, que dice que "el hecho de la prestación de servicios hace presumir la existencia de contrato de trabajo; esta presunción operara aun cuando se utilicen figuras no laborales para caracterizar al contrato y en tanto por las circunstancias no sea dado calificar de empresario a quien presta servicios", presunción que aquí no fue desvirtuada.

En consecuencia, se confirma la resolución apelada, con cosas por su orden.

PENAL TRIBUTARIO

Apropiación indebida de Recursos de la Seguridad Social.

"Legajo de Apelación en autos "M., J.L. y M., J.L. s/apropiación indebida de Recursos de la Seguridad Social" (Expte. N° FRO 33787/2016/CA1), Cámara Federal de Rosario, Sala B, sentencia del 5 de agosto de 2019.

En esta causa, el Ministerio Público Fiscal apela la resolución del 11 de junio de 2018 dictada por el Juzgado Federal Nro. 2 de la ciudad de San Nicolás que había dispuesto el sobreseimiento de J.L.M. y de J.L.M. en cuanto a la conducta investigada referida a dieciséis períodos fiscales mensuales (entre los meses abril 2014 a septiembre 2016) y, a su vez, la defensa de uno de los nombrados J.L.M. apela la resolución del 5 de noviembre de 2018 que había decretado su procesamiento por encontrarlo prima facie responsable del delito de apropiación indebida de los recursos de la seguridad social por trece períodos fiscales mensuales (entre los meses de junio 2014 a diciembre 2015) por superar la condición objetiva de punibilidad (art. 7, ley 27.430) y dispuso trabar embargo sobre sus bienes hasta cubrir la suma de pesos doscientos mil.

Concedidos y mantenidos en la Alzada sendos recursos de apelación, la Cámara Federal primero analiza el planteo del Ministerio Público Fiscal desde la perspectiva del nuevo Régimen Penal tributario que en su artículo 7 tipifica idéntico tipo penal que el derogado art. 9, cambiando la condición objetiva de punibilidad al fijarla en pesos cien mil por cada mes en lugar de pesos veinte mil como decía la norma anterior y el plazo dentro del cual el empleador debe depositar el importe de los aportes retenidos a sus dependientes, es decir, de diez días lo modifica a treinta días hábiles administrativos para su ingreso.

Para el Tribunal, los períodos fiscales involucrados no pueden ser perseguidos penalmente porque se trata de una ley más benigna y determina la aplicación retroactiva de esa norma por imperio del art. 2 del Código Penal. Así, en una situación análoga a las presentes, no obstante referirse a una modificación de la ley 24.769, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en la causa "Palero, Jorge Carlos" –Fallos 330:4544*- por sentencia del 23 de octubre de 2007 con remisión al dictamen del Procurador General del 22 de septiembre de 2006, dijo que "… la modificación introducida importó la desincriminación de aquellas retenciones mensuales menores a dicha cifra, entre las que se incluyen las que conformaron el marco fáctico original de la pena impuesta al apelante que, de ser mantenida, importaría vulnerar aquel principio receptado en los tratados internacionales con jerarquía constitucional a las que se ha hecho mención (Fallos: 321:3160; 324:1878 y 2806 y 327:2280*)". Por ende, por aplicación de la ley penal más benigna, al no superar el monto establecido como condición objetiva de punibilidad, no corresponde hacer lugar al recurso del Fiscal (3).

Posteriormente, la Cámara considera la apelación de J.L.M. para lo cual tiene presente que fueron montos retenidos del sueldo del trabajador por parte del empleador, por su condición de agente de retención, para ser ingresados al sistema previsional, es decir, no son fondos del empleador sino que forman parte del patrimonio del empleado y sólo los tiene a título de depositario hasta que los ingresa en las arcas fiscales. Aquí se verifica el hecho típico legislado consistente en no depositar los aportes previamente retenidos y también el aspecto subjetivo del dolo requerido pues tuvo la intención de no depositar ya que las dificultades económicas por las cuales atraviesa una empresa no constituyen, en principio, una circunstancia que sea una causal automática e ineludible para relevar de la tipicidad de la conducta que constituye el objeto del proceso (criterio CFAR, Sala B, Acuerdos Penales Interlocutorios Nros. 249/11 y 84/14). Con cita de la jurisprudencia del Máximo Tribunal de la Nación, al interpretar el art. 8 de la ley 23.771 similar a la vigente, en el voto del Dr. Petracchi en autos "Lambruschi Pedro J."*, sentencia del 31 de octubre de 1997 (L.L. 1998-B-818) en cuanto a que "… sólo cuando el garante cuenta con la posibilidad material de cumplir con la conducta mandada la norma se concreta en el deber para él y, por ello, su omisión es ilícita". Entonces, en este caso, hay que analizar si efectivamente hubo descuento previo del aporte y la voluntad de omitir el ingreso del aporte previsional retenido en tiempo oportuno.

La Cámara pondera que en los recibos de sueldo de los empleados están reflejadas las retenciones a los trabajadores y que en las declaraciones juradas presentadas por la empresa a la AFIP surge la exteriorización de las retenciones en concepto de aportes al Régimen de la Seguridad Social durante los periodos involucrados. Del análisis de los libros de sueldos y jornales resulta que los sueldos fueron pagados y los aportes retenidos; el Informe final de la A.F.I.P. da cuenta la falta de registro del pago de los mencionados aportes y la situación económica de la empresa consta en el Balance del año 2014, observando que no fueron acompañados los Balances de los años 2015 y 2016 ni las declaraciones juradas de esos ejercicios fiscales, lo cual podría tener por objeto ocultar la verdadera capacidad económica en estudio.

Para el Tribunal de Rosario, no se ha probado la falta de fondos invocada por el apelante para afrontar el pago de lo retenido y, con relación a la responsabilidad de J.L.M., quedó demostrado que era el Presidente según la información de la A.F.I.P., de la Memoria, del Informe del Auditor y de los Estados Contables del período fiscal 2014 firmados por el nombrado como también del acta de asamblea general ordinaria agregada a la causa, no pudiendo desconocer las obligaciones tributarias a su cargo. Así, se confirma el fallo apelado, sin perjuicio que, durante el curso de la instrucción, surjan nuevos elementos que hagan variar el presente pronunciamiento.

También se confirma el embargo trabado y su monto en base a las características de los hechos investigados y a un eventual reclamo civil.

La Cámara Federal de Rosario confirma las resoluciones apeladas.

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* Los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación pueden ser consultados en www.csjn.gov.ar

(1) Artículo agregado a continuación del art. 40.

(2) En las apelaciones judiciales de este tipo de multas, hay que efectuar el depósito previo de las sumas cuestionadas para habilitar la instancia ante la Cámara Federal de la Seguridad Social de modo que la falta del pago previo provoca la deserción del recurso (art. 15, ley 18.820).

(3) Con los mismos fundamentos, fallos de la Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal en las causas Nros. 10.149 del 29/02/2012 y 13.332 del 18/04/2012.

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(*) La Dra.Susana Silvia Accorinti es abogada, especialista en temas tributarios y previsionales.

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