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Jurisprudencia Tributaria y Previsional

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN *PENAL TRIBUTARIO

Recurso de casación. Grabaciones obtenidas en el marco de una investigación privada. Validez de ese medio de prueba en un proceso penal tributario.
- "Skanska S.A. s/recurso de casación", Cámara Federal de Casación Penal, Sala IV, sentencia del 13 de abril de 2016.

En esta causa, el Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal Nro. 7 de la ciudad de Buenos Aires, por resolución de fecha 11 de julio de 2007, rechazó la nulidad planteada por la defensa de J.A. respecto de la convocatoria a prestar declaración indagatoria a su defendido y su pertinente notificación y contra la exclusión de los medios de prueba consistentes en la grabación aportada por el Juzgado Nacional en lo Penal Tributario Nº 1 en el marco de la causa 1705/05 y del testimonio prestado por un testigo.
El fallo de primera instancia fue apelado por las aludidas defensas, habiendo tomado intervención la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la ciudad de Buenos Aires que, con fecha 19 de mayo de 2008, confirmó la nulidad planteada por la defensa de J.A. en cuanto a la indagatoria y excluyó como medio de prueba la grabación secuestrada a raíz del registro llevado a cabo en la sede de Skanska S.A. el 15 de julio de 2007, la copia acompañada por el apoderado de dicha empresa y el testimonio de un testigo en cuanto al contenido de esa grabación. Además; declaró la nulidad del llamado a prestar declaración indagatoria a C.C.C. (auditor de Skanska S.A.) y los actos que son su consecuencia.
Contra la exclusión de la grabación secuestrada como prueba y el llamado a indagatoria a C.C.C. (y los actos consecuentes), el titular de la Fiscalía Nacional de Investigaciones Administrativas (en adelante, "FNIA") interpuso recurso de casación, que fue denegado pero después fue concedido por la Sala III de esta misma Cámara con motivo de la queja planteada por la FNIA. A su vez, también se presentó el Fiscal General ante la Cámara Federal de Casación Penal para adherir al recurso de la FNIA.
El recurso se fundó en que la resolución impugnada no satisface la motivación requerida por la norma vigente (1) y en que no aplicó correctamente el principio constitucional de prohibición de la autoincriminación (art. 18, Constitución Nacional). Desde tal perspectiva, el recurrente solicitó se case la decisión cuestionada por su arbitrariedad y tener fundamento erróneo, con reserva del caso federal.
En la oportunidad pertinente, se presentó la defensa de C.C.C. y solicitó se rechace el recurso de casación porque la resolución está firme y, en el supuesto que se entienda que la adhesión del Fiscal General resulta suficiente para sustentar el recurso, se lo rechace por no haber recurso al que se pudiera adherir. Subsidiariamente, pidió se declare inadmisible la adhesión por falta de fundamentación.
También se verificó una contienda negativa de competencia entre las Salas III y IV de esta Cámara de Casación en donde se resolvió que las causas debían quedar radicadas en la Sala IV. Además, se presentó la Oficina Anticorrupción, como querellante.
Una vez que la causa quedó en estado de ser resuelta, la Sala IV declaró inadmisible el recurso de casación de la FNI.A. y la adhesión del Fiscal General y, por tanto, ambos presentaron recursos extraordinarios, que también fueron declarados inadmisibles. En consecuencia, interpusieron recurso directo ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la cual hizo lugar a ambas quejas, admitiendo la procedencia de la vía extraordinaria y dejó sin efecto la sentencia apelada, ordenando se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo al fallo de esa Corte (2).
Recibidas nuevamente las actuaciones por la Sala IV, se adoptaron los pasos procesales pertinentes.
Por su parte, la FNIA reafirmó la arbitrariedad de la resolución recurrida y la inadecuada exégesis de la garantía de la autoincriminación, rechazando la distinción entre investigaciones judiciales y parajudiciales al no haber norma que impida la investigación privada paralela a la judicial. Aclaró que no se presentó prueba alguna que permita afirmar, como lo hizo el fallo apelado, que hubo engaño para declarar. El Fiscal General ante esta instancia ratificó el criterio de la FNIA y, atento el tiempo transcurrido en tramitar este incidente de nulidad, solicitó la celeridad del caso.
La defensa de J.A. negó la participación de su defendido en las conversaciones y advirtió que fue engañado para expresar lo grabado, que en las auditorías también existe el derecho a no declarar, con reserva del caso federal.
El primer voto correspondió al Juez dr. Borinsky quien señaló que la admisibilidad de la vía casatoria intentada fue admitida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación que le permitió a la FNIA ejercer su potestad de intervenir en la acción pública en procesos penales cuando el fiscal competente ante el tribunal que lleva el proceso tuviera un criterio contrario a su prosecución' (Fallos: 335: 622, considerando 7º).
Sobre el tema de fondo, el dr. Borinsky recordó que se trata de revisar el fallo que excluye, como medio de prueba, la grabación de las conversaciones mantenidas por el auditor interno de la empresa SKANSKA S.A. (C.C.C.) con el Gerente Comercial (J.A.) y el testimonio de C.C.C. que las reseña. Esa grabación obtenida durante el secuestro ordenado por el titular del entonces Juzgado Nacional en lo Penal Tributario Nº 1 (actual Juzgado Nacional en lo Penal Económico Nº 9) después fue enviada a la justicia federal. Observó que al auditor interno de Skanska S.A., a raíz de su función en el mes de abril de 2005, le fue encomendado iniciar una investigación sobre la contratación y pago a proveedores y subcontratistas por los contratos de los proyectos "Acueducto Río Colorado" y "Gasoducto TGS y TGN" a fin de establecer si hubo irregularidades en las compras al proveedor Infinit Group S.A. así como también si existían otros proveedores de dudosa o sospechosa legitimidad. En esa investigación interna, desplegada en paralelo al expediente penal tributario, el auditor C.C.C. mantuvo entrevistas con varios ejecutivos de la empresa, las que documentó en dichas grabaciones.
El dr. Borinsky destacó que, para el tribunal anterior, las grabaciones efectuadas en una investigación interna de la empresa, al mismo tiempo que tramitaba la causa penal, sin el conocimiento de los ejecutivos entrevistados, no son admisibles pues si hay una causa judicial en curso, no cabe usar vías paralelas para obtener prueba al margen de las garantías propias dentro de un proceso penal. Ello, así, pues si un conflicto penal es sometido a la jurisdicción, la finalidad última de averiguación de la verdad sólo se alcanza por las vías que aseguren los derechos individuales frente al poder punitivo del Estado, con límites y prohibiciones dirigidos a funcionarios estatales, encargados directos de la investigación, y a la actividad privada paralela a fin de evitar violación de garantías constitucionales. El argumento señalado es el aspecto central en el cual el recurrente basa sus agravios y la arbitrariedad.
En efecto, para la FNIA, no se comprende qué efectos diversos al de otros casos de grabaciones encubiertas (oportunamente convalidadas por la jurisprudencia, incluso por la propia Cámara Federal) realizadas por particulares se derivarían de la predicada 'parajudicialidad' invocada en la resolución recurrida. En una concepción tradicional, sólo existe prueba colectada en sede judicial y prueba producida fuera del proceso pero después incorporada al juicio. Tanto en uno u otro grupo puede haber prueba válida y prueba excluida. La idea de 'parajudicialidad' aparece como una innovación, sobre todo, porque esa palabra no existe en la lengua española. Tampoco surge del fallo recurrido una conceptualización teórica de esa postura, lo que obliga a inducir el significado de sus Considerandos. El carácter de para-judicial parece derivar del paralelismo temporal entre la auditoría y la causa del fuero penal tributario. Si el motivo de la invalidación es la obtención bajo engaño de una confesión con el propósito de aportarla al expediente, no se llega a advertir cuál sería la razón por la que valerse de un medio 'pretendidamente' ardidoso para hacer que otro preste una confesión viciada sería menos censurable antes, que durante un proceso penal. La concomitancia entre la investigación judicial y la auditoría, a la que la Cámara le da tanta relevancia, no es en absoluto decisiva. La parajudicialidad proyecta una sombra de crítica para la actividad empresaria aún cuando una auditoría interna es un camino legítimo cuando se busca conocer los hechos puertas adentro (al ser una causa con alto impacto mediático y político) o para sancionar a empleados infieles o venales o, en su caso, ejercer su facultad de distracto laboral.
Para el dr. Borinsky, como alega el recurrente, el Tribunal anterior utilizó una circunstancia irrelevante para evaluar la validez de la prueba pues las grabaciones efectuadas por particulares -al igual que cualquier otra prueba producida por particulares- no pueden ser consideradas genéricamente ilegítimas o inadmisibles (cfr. C.F.C.P., Sala III, causa nº 4779, "Vazquez, Enrique s/recurso de casación", reg. 115/05, rta. 3/3/05, y causa CCC 35517/2007/TO1/CFC1, "Abramovici, Bernardo s/recurso de casación", reg. 217/15, rta. 4/3/15). Lo único trascendente es si hubo o no, un vicio, mediante engaño, en la voluntad de realizar la manifestación registrada, engaño que no fue probado en el expediente. No está acreditado que los dichos fueron inducidos por el ocultamiento de la grabación como mentira inicial. Es que, aun cuando la persona desconocía que estaba siendo grabada, sabía que era entrevistada por el auditor interno, conociendo el tipo de investigación. Tampoco estuvo sometido a presión pues J.A. le contó a C.C.C. lo sucedido, conociendo las consecuencias de sus dichos ya que su relato estaba dirigido a quien la empresa había asignado la función de averiguar lo ocurrido. La jurisprudencia afirma que el riesgo de una delación por parte del interlocutor es una posibilidad que se asume al hablar, y que uno resigna sus razonables expectativas de intimidad al conversar con otro (cfr. Fallos, 313:1305; C.N.C.C.Fed., Sala I, "Raña", rta. 20/4/99; Tribunal de Casación Penal de Buenos Aires, Sala II, "T.T. y otro", rta. 8/09/08; C.A.C.A.T. de CABA, Sala I, "Plácido, Rita", rta. 11/06/04; entre otros).
El juez Borinsky concluye que la grabación es el respaldo documental del testimonio de C.C.C., no debiendo excluirla como prueba, sin atender a las singulares características del caso concreto, comportando un exceso en la interpretación que se le asigna a las normas constitucionales que reglan la incorporación de la prueba al proceso (C.F.C.P., Sala I, causa nº 838, "Stanislawsky, Jorge O. s/recurso de casación", reg.1129, rta. 6/9/96). Propone hacer lugar al recurso de casación, casar la resolución recurrida y estar a lo resuelto en primera instancia que rechaza el planteo de nulidad. Sin costas en la instancia.
En su voto, el juez dr. Gemignani señaló que restringir la ubicación del problema de la admisión probatoria en el proceso penal a la relación entre el Estado y el infractor es una visión parcial y, como tal, lleva a soluciones defectuosas pues en la sociedad, además del infractor y del Estado, están las víctimas y los no infractores, quienes también tienen derechos los cuales constituyen deberes para el Estado que deben ser conjugados con los derechos de los infractores de manera que ningún derecho constitucional es absoluto sino, siempre, relativo. Así, es un derecho constitucional la reconstrucción de los ilícitos y es deber del Estado velar por el principio de libertad probatoria de manera que todo tiene que probarse por cualquier medio pertinente. "La tarea de coordinación de los derechos fundamentales que atañe al Estado de derecho puede, de acuerdo a Kant, consignarse como el establecimiento de las condiciones jurídicas bajo las cuales el libre albedrío de uno y el libre albedrío del otro se pueden conjugar entre sí de acuerdo a una ley general de la libertad. Dentro de la tarea de coordinación del Estado de derecho se encuentra también el cargo de velar por el respeto mutuo a los límites de la libertad. Por lo tanto, los deberes fundamentales de protección confluyen con el fin liberal clásico de la seguridad…" (Cfr. Isensee, Josef. El derecho Constitucional a la seguridad. Sobre los deberes de protección del estado constitucional liberal. Trad. De Juan Carlos Gemignani y Teresa Manso. Ed. Rubinzal Culzoni Editores, Buenos Aires, 2014, pág. 80).
Para el dr. Gemignani, el único principio constitucional a analizar como contrapuesto a la obligación estatal de incorporar a la causa elementos probatorios es la proscripción de incorporar expresiones del imputado obtenidas de manera subrepticia, situación que no se verifica en este caso en donde no fueron obtenidas fraudulentamente sino como parte de un procedimiento de investigación en la empresa. Sin embargo, el declarante se sometió al interrogatorio de manera voluntaria y la grabación está relacionada con la fuerza probatoria de sus expresiones en el marco del procedimiento privado pero de ningún modo empaña su contenido pues esa declaración podría haber sido documentada mediante un simple acta, sin que ello menguara su fuerza probatoria. Por ello, propicia hacer lugar al recurso de casación, de acuerdo al voto precedente.
La sra. Juez Angela Ledesma dijo que el desarrollo de este incidente es conjetural, producto de un procedimentalismo ancestral que ha minado la justicia. Un acto procesal sólo puede ser declarado inválido, si genera un gravamen al interesado. Esto es lo primero a analizar y, según la decisión recurrida, el Juez López Biscayart no utilizó el elemento cuestionado al resolver la situación procesal de los funcionarios de modo tal que la investigación que tramitó ante la justicia penal tributaria transitó carriles independientes respecto de esa prueba .Del mismo modo en el fuero federal que no se hizo alusión a ella. También advierte serias deficiencias en la acusación y entiende que el agravio tampoco surge con claridad en el primitivo recurso de casación deducido en el año 2008. Concluye que, otra vez, es una investigación hundida en el tiempo en el fárrago del "trámite", donde en la confusión de roles que el actual Código Procesal Penal de la Nación permite, se generaron disidencias entre acusadores: el juez de instrucción que no utilizó la prueba, advirtiendo que no se dan los presupuestos procesales para excluirla y que los dos acusadores (fiscal y FNIA)- en cuya cabeza debió haber una clara estrategia investigativa- aún no se han puesto de acuerdo.
Por mayoría integrada por los dres. Borinsky y Gemignani, la Sala IV de la Cámara de Casación hace lugar al recurso de casación interpuesto por la Fiscalía Nacional de Investigaciones Administrativas, casa la resolución recurrida en cuanto fue materia de recurso y rechaza el planteo de nulidad de acuerdo a la resolución de primera instancia, remitiendo las actuaciones, con la celeridad que el caso impone, para continuar con su tramitación. Sin costas en esta instancia (art. 530 y 531, Cód. Proc. Penal de la Nación).

RECURSOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Relevamiento de personal. Multa aplicada por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación por falta de registro laboral. Validez de la declaración posterior de la persona encuestada. Existencia de otras pruebas.
- "Pere Lachaise S.A. c/Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social s/Impugnación de deuda", Cámara Federal de la Seguridad Social, Sala II, sentencia del 26 de febrero de 2016.

El Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación desestimó una impugnación administrativa presentada por Pere Lachaise S.A. y confirmó una multa aplicada por falta de registro laboral (3) con fundamento en que la supuesta trabajadora había sido relevada y considerada como dependiente por parte del citado Ministerio. La empresa sancionada apeló la decisión ministerial en base a sostener que la persona relevada no es trabajadora sino que circunstancialmente se encontraba dentro del establecimiento fiscalizado.
Al votar, la dra. Dorado -integrante de la Sala II del Tribunal- entendió que la apelante tenía razón pues, aún cuando en fallos anteriores fue partidaria de darle prevalencia y valor a la primitiva declaración recabada a los dependientes por sobre posteriores rectificaciones (misma Cámara, Sala III, sentencia del 22 de abril de 2002, "Molinos Ala S.A."; sentencia del 28 de febrero de 2003, "Recreativo Bochas Club Paraná" (4) y su voto en autos "VF Jeanswear Argentina S.A. c/ A.F.I.P. - D.G.I. s/Impugnación de deuda", sentencia del 19 de abril de 2012); las propias declaraciones vertidas en esta causa por la persona encuestada revelan que ella en ningún momento se consideró como dependiente de la recurrente. Ello, así, pues en el acta inicial no declara percibir remuneración alguna por parte de la sociedad ni refiere cumplir con jornada de trabajo previamente establecida. A ello se suma la documentación acompañada por la recurrente y la remitida por la Facultad de Ciencias Médicas de la Universidad Nacional de Córdoba que prueban que la supuesta trabajadora se desempeña como Profesora Titular de Fonoaudiología, actividad ésta que no se compadece con las tareas laborales de control que se le pretenden asignar para ser encuadrada como empleada dependiente. Los dres. Luis Herrero y Emilio Fernández adhieren al voto de la dra. Dorado.
El Tribunal revoca la resolución apelada y deja sin efecto la multa impuesta, con costas al Ministerio vencido (art. 68, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

* Los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación pueden ser consultados en www.csjn.gov.ar
(1) Art. 123, Código Procesal Penal de la Nación.
(2) Fallo comentado en esta columna "Suplemento Fiscal & Previsional" publicada el 8 de febrero de 2016.
(3) Artículo agregado sin número a continuación del art. 40 de la ley 11.683, texto ordenado en 1998 y sus modificaciones.
(4) Fallo analizado en "Recursos de la seguridad social- Procedimientos y doctrinas esenciales" (Accorinti Susana, ed. La Ley, 2da. Edición, 2013).

(*) La Dra.Susana Silvia Accorinti es abogada, especialista en temas tributarios y previsionales. Su dirección de e-mail es: susana.accorinti@hotmail.com