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Inserción laboral de personas con discapacidad

1. Introducción

El desarrollo de la conciencia social ha demandado de los Estados la adopción de políticas activas, dirigidas a aumentar las posibilidades del acceso de las personas con discapacidad al empleo y a la ocupación, para lograr una integración efectiva con la comunidad de la que forman parte y hacer posible un mejor desarrollo personal.
En la evolución normativa se destaca la aprobación, mediante la Ley 26378 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su protocolo facultativo, aprobados mediante resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas del 13/12/06. El propósito declarado por la convención es "promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad y promover el respeto de su dignidad inherente" (artículo 1°). La Convención determina que "las personas con discapacidad incluyen a aquéllas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás" (artículo 1°, párrafo 2°) La Convención dispone que los Estados Partes prohibirán toda discriminación por motivos de discapacidad y garantizarán a todas las personas con discapacidad protección legal igual y efectiva contra la discriminación por cualquier motivo (artículo 5°, inciso 2°). Establece que con la finalidad de promover la igualdad y evitar la discriminación, los Estados Partes adoptarán todas las medidas específicas que sean necesarias para asegurar la realización de ajustes razonables (artículo 5°, inciso 3°). La norma establece que por "ajustes razonables" se entenderán "las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular, para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales (artículo 2°).
En nuestro derecho, la Ley 22431 establece que a los efectos de esa norma, se considera discapacitada a toda persona que padezca una alteración funcional o prolongada, física o mental, que en relación a su edad y medio social implique desventajas considerables para su integración familiar social, educacional o laboral (artículo 1°) La existencia de la discapacidad debe ser certificada por Ministerio de Salud de la Nación, que hará constar la naturaleza y grado de la misma, así como las posibilidades de rehabilitación del afectado. Ese Ministerio indicará también, teniendo en cuenta la personalidad y los antecedentes del afectado, qué tipo de actividad laboral o profesional puede desempeñar. El certificado se denomina "Certificado Único de Discapacidad" y acreditará la discapacidad en todo el territorio nacional. Los certificados emitidos por las provincias, que cumplan las condiciones establecidas por la reglamentación, tendrán idéntica validez (artículo 3°).

2. Medidas para incrementar el empleo de personas con discapacidad

2.1. Obligación de contratar
Entre las medidas para incrementar el empleo de personas con discapacidad se puede mencionar a la imposición de una obligación de contratar a este tipo de trabajadores. La Ley 22431 determina que "El Estado nacional - entendiéndose por tal los tres poderes que lo constituyen, sus organismos descentralizados o autárquicos, los entes públicos no estatales, las empresas del Estado y las empresas privadas concesionarias de servicios públicos, están obligadas a ocupar personas con discapacidad que reúnan condiciones de idoneidad para el cargo en una proporción no inferior al cuatro por ciento (4%) de la totalidad de su personal y a establecer reservas de puestos de trabajo a ser exclusivamente ocupados por ellas" (artículo 8°, texto sustituido por Ley 25689).

2.2. Exención de contribuciones
Explica el Dr. Enrique Caviglia asesor de Arizmendi, que la exención de contribuciones del empleador que contrate a personas con discapacidad es una medida que tiene la finalidad de fomentar el empleo de estas personas, cuyas potencialidades pueden estar afectadas en algún aspecto pero que pueden tener habilidades notables o suficientes para el desempeño adecuado de ciertas tareas. Nuestro sistema legal ha contemplado una exención temporal de contribuciones para los empleadores que contraten a estos trabajadores por tiempo indeterminado (Ley 24013, artículo 87). La exención se extiende por un año y comprende al 50% de las contribuciones patronales jubilatoria, al Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados (INSSJyP), al sistema de asignaciones familiares y al Fondo Nacional de Empleo. En la lista de códigos de modalidad de contratación disponibles para la información del alta de los trabajadores y para la declaración jurada de aportes y contribuciones aparece el código 30 que se utiliza para indicar el período de prueba del trabajador discapacitado y el código 31 para obtener la reducción posterior al período de prueba que se haya utilizado, hasta completar el año previsto por el artículo 87 de la Ley 24013. Además, los regímenes de promoción del empleo registrado disponen una reducción de contribuciones que es incrementada cuando se contrata a personas con discapacidad (Ley 26940, artículo 19, al que corresponde la utilización de los códigos 303 y 306, y artículo 24, al que corresponde la utilización de los códigos 309, 312 y 315, según los casos).

2.3. Régimen Federal del Empleo Protegido para Personas con Discapacidad
Entre los objetivos del Régimen Federal de Empleo Protegido para Personas con Discapacidad, creado por la Ley 26816 (B.O. 9/01/2013) figura el de "Promover el desarrollo laboral de las personas con discapacidad mejorando el acceso al empleo y posibilitar la obtención, conservación y progreso de un empleo protegido y/o regular en el ámbito público y/o privado" (artículo 1°).
Se podrán incorporar a las distintas modalidades del Régimen, las personas definidas en el artículo 2° de la Ley 22431, que no posean un empleo y que manifiesten su decisión de insertarse en una organización de trabajo. Estas personas deben estar inscriptas en las oficinas de empleo municipales creadas por la Resolución MTE y SS 176/2005, y tener el Certificado Único de Discapacidad previsto por el artículo 3° de la citada ley.

2.3.1. Modalidades
La norma establece que la implementación del régimen se llevará a cabo mediante las siguientes modalidades de empleo:

a) Taller Protegido Especial para el Empleo (TPEE)
La relación que vincula al trabajador con discapacidad y el Organismo Responsable de un TPEE no configura un contrato de trabajo regido por la Ley 20744 y sus modificatorias, sin perjuicio de la aplicación de los estímulos previstos por la Ley 26816 para estos trabajadores. Pero la relación es considerada como Régimen de Trabajo Especial, que implica para el trabajador con discapacidad el deber de asistir regularmente a las actividades que se les asignen, con una jornada diaria máxima de 8 horas y una mínima de 4 horas, según se determine conforme a las posibilidades funcionales del operario y las disponibilidades del taller, observar puntualidad, poner empeño en las actividades asignadas y cumplir las normas reglamentarias (artículo 12).

b) Taller Protegido de Producción (TPP)
La vinculación que se establece entre estos trabajadores y el organismo responsable del TPP es laboral. La norma postula que el contrato de trabajo es por tiempo indeterminado, pero autoriza a celebrar contratos por tiempo determinado cuando la naturaleza de la tarea así lo requiera (artículo 14, apartado 2).
El organismo responsable del TPP está obligado a registrase como titular de esa modalidad y dar el alta de sus trabajadores, antes del comienzo de su prestación personal, en el registro que deberá habilitarse. Además, deberá propender a la inserción laboral de sus trabajadores en empleos regulares (artículo 15).
El TPP recibirá una asignación estímulo equivalente al cincuenta por ciento (50%) del sueldo básico mensual del personal de maestranza y servicio, categoría quinta del CCT 462/06, para instituciones civiles y deportivas, que será imputable a cuenta del sueldo que corresponda a cada beneficiario comprendido en un organismo responsable con la modalidad de TPP, el que deberá satisfacer el importe restante para completar la remuneración (artículo 26, inciso g). Se infiere de esta norma que el haber del trabajador se integra con la asignación estímulo referida y con el importe necesario para completar la remuneración que le corresponda.
El gasto que demande la aplicación de los estímulos mencionados para los TPEE y los TPP estará a cargo del Estado nacional por un período de 24 meses.

c) Grupos Laborales Protegidos (GLP)
Se consideran tales a células o secciones de empresas públicas o privadas, constituidas íntegramente por trabajadores con discapacidad (artículo 5°).

2.4. Programa de Inserción Laboral
La Ley nacional de empleo 24013 dispone que el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social establecerá periódicamente programas destinados a fomentar el empleo de los trabajadores que presenten mayores dificultades de inserción laboral (artículo 81). Entre ellos, menciona a los programas para discapacitados (artículo 86).
La Resolución MTE y SS 45/06 establece que podrán participar en el Programa de Inserción Laboral, "las trabajadoras y trabajadores desocupados mayores de 18 años con discapacidad"(inciso 2 del artículo 3°, sustituido por el artículo 2° de la Resolución MTE y SS 753/14). El Reglamento del Programa de Inserción Laboral, aprobado por la Resolución 2186/2010 de la Secretaría de Empleo (SE) establece que los empleadores podrán incorporar trabajadores con discapacidad a la Línea de Promoción del Empleo para Trabajadores con Discapacidad, por un plazo mínimo de un mes y por un máximo de doce meses (este plazo máximo puede ser extendido a dieciocho meses por la Subsecretaría de Políticas de Empleo y Formación Profesional) (Resolución SE 2186/10, artículo 31 del Reglamento). Los trabajadores incorporados a la Línea de Promoción del Empleo para Trabajadores con Discapacidad percibirán una ayuda económica mensual a cargo del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de hasta $ 3.700.- cuando sean contratados a tiempo completo y de hasta $ 1.800.- cuando sean contratados a tiempo parcial (Resolución SE 2186/10, artículo 32 del Reglamento, sustituido por el artículo 13 de la Resolución SE 2822/15).
A su vez, los empleadores adherentes al Programa de Inserción Laboral podrán contabilizar como parte del salario la ayuda económica mensual referida y abonarán a los trabajadores contratados, como mínimo la diferencia necesaria para alcanzar el salario establecido para la categoría laboral que corresponda, de acuerdo con las normas y convencionales aplicables. La ayuda económica mensual indicada deberá ser contabilizada como parte de la remuneración para el cálculo de las contribuciones patronales y los aportes personales a ingresar a los institutos de la Seguridad Social (Resolución SE 2186/2010, artículo 8° del Reglamento, sustituido por el artículo 3° de la Resolución SE 2822/15).
Podrán contratar trabajadores con discapacidad en estas condiciones, además de los organismos públicos nacionales, provinciales, municipales y entes públicos autárquicos o descentralizados, las empresas del sector privado, y las personas jurídicas privadas sin fines de lucro (Resolución SE 2186/2010, artículo 29 del Reglamento).

2.5. Deducción impositiva
La Ley 22431 establece el derecho del empleador que conceda empleo a personas discapacitadas a computar una deducción especial en la determinación del impuesto a las ganancias, equivalente al setenta por ciento (70%) de las retribuciones correspondientes al personal discapacitado, en cada período fiscal (artículo 23).

2.6. Negociación colectiva
Si bien la Ley 24013 no establece el tema de la contratación de personas con discapacidad entre las materias que deben ser incluidas en la negociación por las comisiones negociadoras de convenios colectivos (artículo 24), la norma dispone que los programas de empleo deben impulsar que en las convenciones colectivas se incluyan reservas de puestos para trabajadores discapacitados en el sector privado (artículo 86, inciso c).
Por su parte, la Resolución 438/01 del Ministerio de Trabajo, Empleo y Formación de Recursos Humanos (B.O. 21/08/2001) dispone que el Ministerio mencionado exhortará a las partes comprendidas en los ámbitos de aplicación de los convenios colectivos de trabajo vigentes o aquellos que bajo el régimen legal correspondiere que se renovaren o celebrasen, para que se acuerden cláusulas tendientes a favorecer la incorporación de las personas discapacitadas aptas para las tareas que se les asignen, contemplándose su capacitación, adaptación al puesto de trabajo y readaptación ante los cambios tecnológicos.
En el panorama de convenios colectivos, aparece en algunos de ellos una cláusula relativa a la contratación de personal discapacitado. En muchos casos, la norma convencional se limita a un enunciado general en el que se manifiesta el propósito de concretar la inserción laboral de las personas con discapacidad. Así, por ejemplo el convenio colectivo de trabajo (CCT) 389/04 para trabajadores gastronómicos establece que las partes procurarán incentivar la inserción laboral de personas con discapacidades y dispone que la Comisión de Evaluación y Seguimiento creada por el Convenio, podrá realizar recomendaciones vinculadas a las condiciones laborales y modalidad de desempeño de tareas del personal con capacidades diferentes (punto 7.8) El acuerdo relativo a la propensión de las partes a la contratación de personas discapacitadas se reitera en otros convenios colectivos (por ejemplo: artículo 21 del CCT 441/06 de trabajadores portuarios; artículo 57 del CCT 496/07 de trabajadores de mutuales; artículo 75 del CCT 548/08 de empleados de la carne, rama exportadora; artículo 42 del CCT 636/12 de la industria del neumático). Si bien los enunciados son de tipo general y establecen que las partes cumplirán lo dispuesto en la Ley 22431.entendemos que tales enunciados normativos exceden un mero valor declarativo o retórico e implican, dentro del marco de la buena fe negocial, un compromiso para hacer realidad en la medida de las posibilidades concretas y de los recursos disponibles la inserción laboral de las personas con discapacidad a las que se refieren esas normas.
Otros convenios establecen compromisos más concretos, pues especifican porcentajes de puestos de trabajo, que podrán ser cubiertos por estos trabajadores. Si bien se mantiene en el plano de lo facultativo, son aplicables las consideraciones expresadas en el párrafo anterior. Por ejemplo, el CCT 428/05 para personal de garajes y playas de estacionamiento dispuso que "Ambas partes acuerdan que la Empresa podrá contratar personas discapacitadas, si las condiciones laborales de la misma lo permitan y el postulante a un cargo reúna las condiciones de idoneidad para ocupar el mismo. Ello en una proporción del dos por ciento (2%) de la totalidad del personal, si la dotación no llegara a 100 empleados o excediera sin llegar a los doscientos (200) y así sucesivamente, corresponderá uno (1) por cada cincuenta (50) empleados".
Finalmente, concluye el asesor de Arizmendi, que otros convenios expresan la obligación concreta de incorporación de trabajadores con discapacidad, en un porcentaje determinado respecto de la dotación de la empresa o del incremento de la nómina de personal. Así, el CCT 541/08 para empresas editoras de diarios, impone que las empresas periodísticas propenderán a la incorporación de personal con discapacidad y que en las nuevas vacantes se deberá atender este nuevo requerimiento en una proporción no inferior al 5% del incremento de la nómina de personal periodístico, administrativo, expedición, técnico, distribución e intendencia (artículo 8°). En sentido similar, algunos convenios aplicables a los trabajadores telefónicos establecen que las Cooperativas incorporarán a personas que se encuentren discapacitadas, hasta llegar a cubrir el 2% del total de su plantel, en la medida que las Cooperativas necesiten incorporar personal y siempre y cuando reúna los requisitos para cubrir la vacante (artículo 34 de los CCT 502/07, CCT 503/07 y CCT 504/07). En el ámbito rural la Resolución 107/15 de la Comisión Nacional de Trabajo Agrario, que fijó las condiciones de trabajo para el personal que se desempeña en la actividad de la frutilla en el ámbito de la Provincia de Tucumán, estableció que los empleadores de la actividad de cosecha y empaque de frutillas ocuparán personas con discapacidad que reúnan condiciones de idoneidad para el cargo, en una proporción no inferior al cuatro (4%) de la totalidad de su personal para lo cual se establecerán reservas de puestos a ser exclusivamente ocupados por ellas a cuyo efecto comunicarán a la delegación provincial de la UATRE previamente al inicio de cada temporada, el número de vacantes existentes dentro de cada modalidad de contratación a ser cubiertas por personas con discapacidad, con una descripción del puesto a cubrir (artículo 11).

(*) El Dr. Enrique Caviglia es Abogado, asesor en temas laborales e integrante del Dpto. Técnico Legal Laboral de ARIZMENDI.