U$D

MARTES 26/03/2019

Hacia un derecho laboral más justo y acorde con los tiempos actuales

Hacia un derecho laboral más justo y acorde con los tiempos actuales

La decisión del entonces presidente Gral. Julio A. Roca cuando le encargó y financió un estudio sobre la situación obrera al Dr. Bialet Massé, para luego encargar a su Ministro Joaquín V. Gonzalez la redacción de un Código del Trabajo con el propósito de dar respuesta al hecho social del trabajo dependiente fue propia de un estadista. En 1904 se envió el proyecto el que no fue sancionado. "Sobre la base del informe de Bialet Massé, el P.E. envió el proyecto de Ley…Pero los legisladores no creyeron necesario tratarlo; sus preocupaciones no pasaban por lo social salvo poner el grito en el cielo cuando una huelga los molestaba personalmente o afectaba sus intereses." (1) En esto también fue un adelantado. Digamos que de allí en adelante el marco normativo del derecho laboral no ha dejado de estar presente en nuestro país. El debate sobre las normas protectorias del derecho del trabajo nunca se agotan y sus reformas con sus debates (a veces muy apasionados), se dan con más frecuencia que en otras ramas del derecho.

El texto de Constitucional y el trabajo

"El trabajo en sus diversas formas gozará de las protección de las leyes" comienza diciendo el artículo 14 bis de nuestro texto constitucional. De esta redacción se desprenden algunas consideraciones: 1) Que las leyes en la materia, más que regular relaciones, tienen por objeto proteger a una de las partes, que en este caso es el trabajador; 2) Que la protección le queda reservada a las leyes, más no a los jueces; 3) Que el sentido protectorio hacia una de las partes es porque implícitamente la considera la más vulnerable en los hechos. En esencia ya nadie discute acerca de que el derecho laboral debe aplicarse en este sentido y es por ello que uno de los principios esenciales de esta rama es el protectorio. En una palabra: La manda constitucional es justa.

Las normas constitucionales no prevalecen una sobre las otras sino que necesariamente deben complementarse entre ellas: El principio de igualdad ante la Ley, la razonabilidad, el derecho de ejercer industria lícita, la protección de la propiedad, el principio de legalidad, entre otros, no prevalecen el uno sobre el otro. En este juego armónico ya no sólo de normas, sino que de valores, la protección que promueve la manda constitucional debe necesariamente, para cumplir su fin propuesto, ser razonable y en consecuencia justa. Desde este punto de vista, y no de otro, se debe dar cualquier debate sobre los diferentes institutos que rigen el derecho laboral. Por un lado se sostiene, en base a una inapropiada interpretación del principio de "progresividad", que las normas del derecho laboral deben ser un conjunto de normas que en el sentido protectorio deben dar al trabajador, a lo largo del tiempo, cada vez más derechos positivos. Por otro lado en cambio, se sostiene que la regulación del trabajo impide u obstaculiza la inversión, el crecimiento, el desarrollo económico y en consecuencia es causal de recesión, de freno a la contratación de trabajadores, y termina redundando en un freno a la economía y al crecimiento, pero a veces lo hace prescindiendo del valor justica. Ni lo uno, ni lo otro. Entendemos que todo debate laboral debe darse enfocado desde el valor justicia, y que además, y a modo de complemento que lo sustente, debe adecuarse a los cambios de valores, a los avances tecnológicos, y a las nuevas formas de organizar el trabajo, procurando armonizar protección con eficiencia, entre otros aspectos.

El principio protectorio o tutelar

El principio protectorio o tutelar, cuya finalidad es la justicia como decimos, no debe ser ni insuficiente, ni tampoco excesivo. Debe ser razonable, ya que si así no fuera se torna injusto. Es decir que la normativa laboral, no debe orientarse ni a sus implicancias macro económicas como valor de referencia, ni tampoco caer en la híper tutela o en la creación "progresiva" de derechos a favor del trabajador. Los debates deben darse en torno a saber encontrar el "punto medio" que asegure la justicia, y con ella la paz social. Vayamos a un ejemplo clásico y concreto: Teorías economicistas, por ejemplo, nos dicen que la indemnización por despido desincentiva la contratación de trabajadores. Pero en definitiva la protección contra el despido arbitrario que la Constitución le exige a las leyes no deja de ser un sabio y justo principio, y que se materializa mediante el pago de un resarcimiento ante la ruptura unilateral, que en la práctica conjuga dos aspectos: Remuneración y antigüedad.

Centrar el debate en lo económico hace que se pierda de vista el valor justicia. El principio de progresividad nos dice que toda reforma laboral debe incrementar o no alterar este valor, independientemente de que sea razonable o justo. Los debates en consecuencia deben rondar acerca de la cuantía del monto (o la tarifa) procurando alcanzar un valor razonable. Así es que el análisis y el debate sobre el derecho laboral se deforman motivado más por intereses y/o ideologismos. Una de estas deformaciones es la híper tutela, la cual puede ser legal o judicial. La Legal se presenta cuando son las leyes las que protegen más allá de lo razonable y la judicial cuando el juez, en sus sentencias, protege donde la Ley no lo hace.

La híper tutela

Vemos entonces que nuestro derecho positivo presenta, a nuestro modo de ver, casos concretos de híper tutela legal: La "indemnización" del artículo 80 de la L.C.T., sobre la "entrega" de certificaciones de servicios, donde en relaciones laborales perfectamente registradas impone un resarcimiento cuando no hay daño (2); la "multa" del artículo 132 bis de la L.C.T. que prevé una indemnización a favor de quien no es titular de la relación jurídica (3); El "beneficio" del cuarto párrafo del artículo 212 de la L.C.T., que impone al empleador el pago de una indemnización cuando se extingue el contrato de trabajo por invalidez equivalente a la indemnización por despido, cuando se trata de una prestación de la seguridad social que por el art. 14 bis tercer párrafo debiera estar a cargo del Estado y donde además no hay ningún tipo de antijuricidad por parte del empleador; el actual art. 255 de la L.C.T. que pulveriza las indemnizaciones pagadas (sobre todo por el estado de permanente contexto inflacionario) en los casos de recontrataciones y que sí es un obstáculo para que una empresa vuelva a tomar a un ex trabajador y que en consecuencia termina perjudicando a ambas partes (4) (reforma hecha durante el actual gobierno); el actual artículo 9 de la L.C.T. modificado por la Ley 26.428 que extiende el "principio de las normas más favorables", también para las cuestiones de hecho, lo que puede poner al empleador en cierto estado de indefensión. Los excesivos deberes administrativos, muchas veces sin un sentido claro, que se le imponen al empleador (a veces, y de modo inconstitucional, por parte de las administraciones provinciales -art. 75 inciso 12-), sobre los cuales en caso de incumplimiento o parcial cumplimiento se crean presunciones en su contra (además de la aplicación de multas), y que las mismas fueran ampliadas por la reforma del art. 54 de la L.C.T. (también durante la gestión del gobierno actual); el vigente régimen de la Ley 14.546 sobre viajante de comercio (norma del año 1958 y que prácticamente jamás tuvo modificación) que crea presunciones, cargas administrativas y recargos indemnizatorios en contra de la empresa, y que va contramano de las formas de organizar el comercio en cualquier lugar del mundo del siglo XXI.

Podemos dar más ejemplos. En materia de híper tutela judicial también encontramos "tela para cortar": La aplicación del fallo plenario "Vázquez contra Telefónica" de la C.N.A.T. que para trabajadores registrados y con todos las coberturas de la seguridad social impone las mismas y onerosas indemnizaciones que en los casos de trabajadores no registrados en forma dolosaen ciertos casos de sub contratación; la extensión de la responsabilidad solidaria en empresas contratistas haciendo una interpretación, a veces muy forzada, del concepto de "actividad normal y específica" (art. 30 de la L.C.T.); la prohibición de despedir cuando hay "indicios" de que fue motivada por razones de discriminación estableciendo de hecho una estabilidad absoluta, contrariando el principio de estabilidad impropia que impone el art. 14 bis de la Constitución Nacional, más allá de ciertas argumentaciones que en los fallos se ensayan para decir que esto no es lo que realmente es (C.S.J.N. "Varela c/Disco s/Amparo Sindical", 04/09/2018 y "Álvarez c/Cencosud", 07/12/2010; SCJBA, "Salas, Guillermo Nicolás c/Edigráfica S.A. s/amparo sindical, 06/02/2019 ); la interpretación mayoritaria que la recidiva de enfermedades crónicas no será considerada enfermedad, salvo que se manifestara transcurridos los dos años "de la primera manifestación invalidante" (5), facilitando en ciertos casos un abuso de derecho y que además desvirtúa el fin de la norma; la casi nula aplicación del art. 16 de la Ley 24.013, en casos donde existe duda razonable acerca del carácter laboral de una relación imponiendo las mismas y onerosas multas que en los casos de contrato de trabajo clandestino doloso; la aplicación, a veces muy discutible, del principio de "cargas dinámicas de la prueba" que en ciertos casos somete a la empresa a la situación de producir una prueba imposible (diabólica); el tener por incumplido la obligación de "entregar" el certificado de trabajo cuando el empleador "lo pone a disposición" y así hacer lugar a la inconstitucional indemnización que prevé el art. 80 de la L.C.T. Hay más ejemplo en esta especie.

El Estado mezquino

También tenemos injusticias cuando el Estado interfiere en la relación laboral, contrariando la razonabilidad, para dar respuesta a sus propias necesidades, generalmente fiscales, en perjuicio del empleador y/o de ambas partes: "Estirar" la edad hasta los 70 años para que el empleador intime al trabajador a jubilarse (última reforma del art. 252 de la L.C.T. de este gobierno), contrariando el principio del art. 91 de la L.C.T. el que sabiamente dispone que el contrato de trabajo "dura" hasta que el trabajador esté en condiciones de gozar los beneficios de los regímenes de la seguridad social, es decir que lo "estira" pasado los cinco o diez años (según el género) de estar en condiciones de acceder al beneficio, donde además, y como ratificación de tal injusticia, la norma dispone expresamente que ella no se aplica cuando el empleador fuera el Estado; poner todas las cargas laborales, de la seguridad social y contributivas a cargo del empleador en los casos de enfermedades inculpables prolongadas cuando el 14 bis tercer dispone que será el Estado el que otorgará los beneficios de la seguridad social y donde además en este aspecto es muy diferente a lo que está legislado en otros países (esencialmente de la región) donde aquí la normativa es más gravosa para la empresa; impedir que los actores sociales de la negociación colectiva puedan pactar sumas no remunerativas de carácter transitorio con incorporación paulatina al salario (Decreto 633/18 y en forma contraria a lo que había propuesto el P.E. en su proyecto de reforma laboral a fines de 2.017) y que fuera aplicado prudentemente en la mayoría de los casos en las negociaciones colectivas de estos últimos quince años ante la problemática inflacionaria, y esto con el único objetivo de no afectar la recaudación en materia de seguridad social; la imposibilidad de que el empleador pueda afrontar el costo del impuesto a las ganancia de sus trabajadores por aplicación del principio de acrecentamiento (Decreto 1344/98, art. 145); la falta de reglamentación del art. 105 inciso "b" de la L.C.T. en los casos de reintegro de gastos sin comprobante por el uso del automóvil del trabajador cuando lo utiliza a los fines de la empresa; la mal llamada "indemnización por fallecimiento", cuando de indemnización nada tiene y es otra prestación de naturaleza jurídica de la seguridad social que el Estado pone en cabeza del empleador. También aquí tenemos más ejemplos.

A todo esto, que en muchos casos hacen a nuestro enorme combo de "costos laborales no salariales", se le debe sumar toda la pesada carga tributaria que todo emprendimiento padece y que en cierta medida es considerado a la hora de tomar decisiones de inversiones de riesgo. Pero que esto lo expliquen mejor los expertos tributaristas.

La falta de adecuación de las normas laborales a los valores y prácticas sociales

Otro aspecto que resulta ser disfuncional con los tiempos que corren es la falta de adecuación de las normas laborales a los valores y prácticas sociales, a las nuevas tecnologías, y a las nuevas formas de organización del trabajo: La imposibilidad de fraccionamiento de las vacaciones (art. 150 L.C.T.) cuando en el mundo y en especial en nuestras pampas, ningún trabajador con tres semanas de vacaciones o más las prefiere gozar todas juntas, o el deber de otorgarlas de octubre hasta abril (art. 154 L.C.T.) cuando las prácticas turísticas de la gran mayoría de los trabajadores es buscar opciones durante todo el año. Desde ya que estos dos aspectos en la materia no se cumplen ni en las empresas con los estándares más alto en cumplimiento de normas laborales ni tampoco en el Estado como empleador; el deber otorgar un descanso al medio día a las mujeres (art. 174 L.C.T.) inspirado en el anacrónico principio de que ellas deben en ese momento realizar las actividades domésticas; o la prohibición a las mujeres de realizar tareas laborales en el hogar (art. 175 L.C.T.) en base al mismo postulado; o la prohibición contra las mujeres de realizar tareas insalubre a los fines del art. 200 de la L.C.T.; la falta de un estatuto específico y al margen de la L.C.T. para promover los trabajos "home office" que tan beneficiosos son para ambas partes y promovidos en todo el mundo que contemple aspectos como jornada, vacaciones, modalidades contractuales, riesgos del trabajo, indemnizaciones, etcétera; o la actual y exigua licencia por nacimiento para los varones, la que como prestación de la seguridad social debería estar a cargo del Estado (al igual que la licencia por maternidad); la necesidad de regular relaciones especiales de contratación en los casos de trabajadores autónomos económicamente vinculados (trasportistas, corredores, ciertos profesionales, etc.) a fin de brindar seguridad jurídica sin crear un riesgo de indemnizaciones y multas literalmente impagables; y muchos aspectos más. Del mismo modo los actores sociales debieran rever sus viejos convenios en algunos casos de casi setenta años (dado que muchos que datan del 75 fueron un "cortar-pegar" de los que regían desde los años 50 del siglo pasado), no tanto con el objetivo de plantear una discusión de suma de cero y de "negociar derechos", sino esencialmente de adecuación a los tiempos que corren. Pero esto es responsabilidad de ellos y no debe hacerse por imposición Estatal, lo que violaría el principio de "autonomía de la voluntad colectiva" como se pretendiera hacer con la fallida y escandalosa Ley 25.250 del año 2.000.Tema aparte es nuestro modelo sindical, donde la Ley dice una cosa y la justicia viene tachando de inconstitucional cada vez más artículos con la enorme inseguridad jurídica que implica, o la necesidad de reglamentar (no limitar) el derecho de huelga. Estos dos últimos puntos merecen un comentario aparte (6). Por suerte, aún con sus inconsistencias técnicas y temas pendientes lo referido a Riesgos del Trabajo daría la impresión que va por buen camino (mayor fomento de la prevención, mejores prestaciones dinerarias, disminución paulatina de los índices de accidentes, menor litigiosidad que sobre todo permite que el damnificado acceda más rápido a su indemnización, etc.), aunque sus costos siguen siendo elevados.

Vemos entonces que en la materia hay mucho más para debatir que "mango más o mango menos" en lo que a indemnización por despido se refiere, o por cómo hacer un "blanqueo" o plantearlo desde la óptica "rigidez vs. flexibilidad". Si queremos un derecho laboral más justo y acorde a las nuevas realidades debemos darnos un debate amplio y republicano dejando en claro que la cuestión no pasa ni por "flexibilizar" para crear trabajo (eso no corresponde a las leyes), ni tampoco por la "falsa" progresividad. El empleo se crea cuando las empresas tienen demanda de sus productos y servicios como factor necesario de rentabilidad. El horizonte es la justicia. Hoy, en una Argentina donde uno de cada tres trabajadores no está registrado la necesidad de este debate es una cuestión que se nos impone.

(1) Félix Luna, "Soy Roca".

(2) Schiel, Eduardo Omar, "Acerca del artículo 80 de la L.C.T.", Temas de Derecho Laboral, Erreius, Buenos Aires, marzo 2.017, página 171

(3) Schiel, Eduardo Omar, "Acerca del artículo 132 bis de la L.C.T.", Dentrode, Aplicación Tributaria S.A., Buenos Aires, diciembre 2.016. www.dentrode.com.

(4) Schiel, Eduardo Omar, "Curso de derecho laboral", Buenos Aires, Erreius, 2.017, página 311

(5) El agregado entre comillas es un agregado de la interpretación judicial que no está en el texto de la Ley

(6) Ver Schiel, Eduardo "Aspectos relevantes del Derecho de Huelga", 25/06/18, de este suplemento.

(*) El Lic. Eduardo O. Schiel es Lic. en RR:LL - Abogado (UNLZ), Mgr. en Ciencias Sociales del Trabajo (UBA), siendo docente de la UNLZ en la carrera de Relaciones Laborales, consultor de en Derecho Laboral y Gestión de Personal y autores de libros sobre temas de derecho laboral, gestión de personal y remuneraciones, siendo sus dirección de email; eoschiel@hotmail.com

Comentarios0
No hay comentarios. Se el primero en comentar

Más notas de tu interés