Ley 4.039 del código fiscal de Caba

Excesos reglamentarios de la consulta vinculante en la Resolución (AGIP) 447/2013

La ley 4.039 (1) introdujo el instituto de la consulta vinculante al Código Fiscal de la Ciudad de Buenos Aires al que pueden recurrir los que tengan un interés personal y directo de conocer la opinión de la AGIP en relación a situaciones de hecho concretas o sobre proyectos de inversión (cfr. art. 145).
En líneas generales, el régimen es similar a los ya existentes en otras jurisdicciones locales, vgr., al contemplado en el Código Fiscal de la Provincia de Buenos Aires y, en el orden nacional, al estatuido en el párrafo incorporado a continuación del art. 4º de la ley 11.683.
En este sentido, se prevé que la consulta no suspende el transcurso de los plazos, ni justifica el incumplimiento de las obligaciones a cargo del consultante (cfr art. 146), y que debe presentarse con anterioridad a la producción de los hechos imponibles que constituyen su objeto o bien con antelación al vencimiento del plazo para la presentación de las declaraciones juradas, buscando así evitar la multiplicidad de procesos ante el eventual inicio de un procedimiento de fiscalización.
Presentada la consulta, la AGIP tiene un plazo de 120 días hábiles para expedirse, término que a nuestro juicio resulta por demás excesivo teniendo en consideración que si la respuesta que se brinda al contribuyente, concluye, vgr., que un instrumento en particular verifica los elementos tipificantes del impuesto de sellos sobre cuya aplicación existía una duda razonable, éste deberá ingresar los intereses resarcitorios devengados hasta el momento del dictado del acto en cuestión.
Si bien es cierto que la utilización del régimen no puede implicar una ventaja para el consultante, tampoco es razonable que dicha presentación redunde en su perjuicio.
Cabe mencionar que otros ordenamientos tributarios locales que contemplan este instituto prevén plazos más acotados para la contestación, tal el art. 38 del Código Fiscal de la Provincia de Santa Fe (t.o. 1997) que establece 45 días corridos y el Código Fiscal de la Provincia de Buenos Aires en el art. 30 (t.o. 2011) que fija a ese mismo efecto un plazo máximo de 60 días hábiles.
A su turno, el art. 148 prescribe que la opinión de la AGIP tiene alcance particular, es decir que, en principio, no puede ser invocada por otros contribuyentes bien que rige en este aspecto el principio de igualdad por mandato constitucional, por lo que en la medida que exista identidad de presupuestos fácticos el tratamiento debería ser el mismo para todos los contribuyentes que se encuentren en esa situación.
Finalmente, y esto es importante destacar en tanto hace al derecho de defensa, el consultante puede pedir la revisión de la respuesta mediante la interposición del recurso que autoriza el art. 149, el que una vez resuelto agota la instancia administrativa.
Ahora bien, en lo que aquí más nos interesa, el 5/07/2013 se publicó en el Boletín Oficial de la Ciudad de Buenos Aires la Resolución General (AGIP) 477/13, reglamentaria del régimen legal al que venimos haciendo referencia. Dicha norma, lejos de circunscribirse a detallar los pormenores para la aplicación de la ley, cual es por imperativo constitucional su única finalidad (cfr. arts. 10 y 102, segundo párr., de la Constitución de la Ciudad), incurre en evidentes excesos al imponer limitaciones objetivas y subjetivas que no surgen expresa ni implícitamente de la ley que reglamenta.
En el primer sentido, al excluir del objeto de la consulta las situaciones vinculadas con la aplicación o interpretación de los regímenes de retención o percepción y también de las normas del Convenio Multilateral (cfr. art. 3º incs. a y c, respectivamente).
En este contexto, y en lo que respecta a los regímenes de retención y percepción, dada su notable proliferación en estos tiempos, no será posible conocer la opinión de la AGIP, por ejemplo, acerca de la aplicabilidad o no de alguno de esos regímenes a una actividad determinada. Algo similar ocurre en relación a la prohibición de llevar en consulta cuestiones relativas a la aplicación del Convenio Multilateral; ello conlleva, entre otros perjuicios, a que ante el reclamo fiscal plasmado en un acto de determinación de oficio por otra jurisdicción en la que el contribuyente desarrolle actividad, con fundamento, por ejemplo, en diferencias en la atribución de sus ingresos, verá cercenada la posibilidad de solicitar con éxito la aplicación del Protocolo Adicional con el objeto de que se compensen tales diferencias entre las jurisdicciones involucradas.
Recordemos en este sentido que conforme al art. 41 de la Resolución General (CA) 41/2013 (2), constituye prueba de la inducción a error por parte de uno de los fiscos adheridos las "Respuestas dadas por los Fiscos involucrados a consultas efectuadas por el contribuyente, tengan o no efecto vinculante".
En cuanto a las limitaciones subjetivas, el art. 4º de la nueva reglamentación preceptúa que la consulta vinculante solamente puede ser presentada por los contribuyentes y responsables comprendidos en los arts. 10 y 11 del Código Fiscal. En tales condiciones, quedan al margen del régimen, por ejemplo, los agentes de información quienes también pueden albergar dudas sobre la aplicación de ese deber en un caso concreto y las asociaciones, cámaras y entidades que actúan en general en representación de los intereses de las personas o empresas que agrupan, sin que se funden dichas exclusiones, lo cual genera incertidumbre e inseguridad jurídica.
Pero lo que a nuestro criterio resulta más objetable, y lo decimos con énfasis, es que dichas exclusiones no provienen de la voluntad expresa del legislador sino de una disposición reglamentaria que, como tal, resulta inaceptable a luz del principio de legalidad y de división de poderes que deriva no sólo de la forma republicana de gobierno que adopta nuestra Constitución Nacional en su art. 1º y que las provincias se obligaron a respetar (cfr. art. 5º de la C.N.), también por directa aplicación del art. 102 de la Carta Magna de la Ciudad que prohíbe al Poder Ejecutivo -en cuya órbita se encuentra la AGIP-, bajo pena de nulidad, emitir disposiciones de carácter legislativo.
En suma, la determinación de los hechos y situaciones que pueden ser sometidos a consulta y de los sujetos habilitados para ello, es una cuestión trascendental cuya delimitación es competencia exclusiva del Poder Legislativo; por ende, si del texto del Código Fiscal no surge limitación alguna sobre el particular, no resulta admisible que por vía reglamentaria se supla, sustituya o altere su voluntad ya que ello constituye además una desviación de poder, es decir un acto irrazonable (cfr. arts. 14 y 28 de la C.N. y 102 de la Const. de la Ciudad).

(1) BO CABA Nº 3.824.
(2) Ordenamiento de resoluciones generales.

El Dr. Lucas Gutierrez, es Abogado del Dpto. Derecho Tributario y Aduanero del Estudio Lisicki Litvin y Asoc.
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