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El tratamiento de los resultados de contratos de Rofex en el impuesto sobre los Ingresos Brutos

El debate en torno al tratamiento de los resultados obtenidos por los contratos a futuro en el impuesto sobre los Ingresos Brutos es un tema que recién empieza. La escasa normativa en materia de impuestos referida a estos contratos, emitida, además, fuera del contexto, obliga a que los especialistas a realizar la mejor interpretación sobre normas que fueron redactadas en un contexto económico diferente donde, incluso, no existían estos tipos de instrumentos. De ahí la necesidad de que los fiscos nacionales y provinciales se expidan de forma concreta sobre su posición sobre los resultados obtenidos por estos contratos a futuro.

El tratamiento de los resultados de contratos de Rofex en el impuesto sobre los Ingresos Brutos

En los últimos meses, mucho se habló de los contratos de dólares futuro y las ganancias que generaron aquellos concertados en los últimos meses del año 2015 con una proyección de la cotización del dólar ampliamente inferior a la cotización que hoy tiene la divisa.
La significatividad de las ganancias obtenidas a través de estos instrumentos generaron que, tanto los fiscos como los especialistas en impuestos, volvamos a poner el foco en resolver cuestiones impositivas que derivan de estos contratos, ya que los mismos no se encuentran completamente legislados en nuestra norma actual.
En este sentido, la AFIP fue pionera al implementar un régimen de retención en la fuente para las ganancias obtenidas por los contratos de dólar a futuro mediante la Resolución General 3818 y su modificatoria la Resolución General 3824 ambas de fines del año 2015.
Antes de profundizar en los tecnicismos e interpretaciones de la normativa, en lo que respecta al tratamiento en el Impuesto sobre los Ingresos Brutos aplicable a los resultados obtenidos por estas operaciones, es necesario efectuar una introducción conceptual referida a esta clase de instrumentos.
Los comúnmente denominados "contratos a futuro" son acuerdos mediante los cuales una parte se compromete a entregar en una fecha futura un bien a cambio de un precio que es pactado hoy. Estos contratos pueden pactarse respecto a cualquier tipo de bien (granos, divisas, petróleo, etc.).
En el caso de "contratos de dólar futuro", en la Argentina se opera a través del Mercado a Término de Rosario conocido comercialmente como ROFEX y el Mercado Abierto Electrónico "MAE" ambos regulados por la Comisión Nacional de Valores. En los contratos del ROFEX, si bien existen dos partes donde una se compromete a vender determinada cantidad de dólares a la otra a un precio definido al momento del contrato, no se intercambian físicamente los dólares por su pago en pesos. Lo que se hace es compensar las diferencias a favor de una u otra de las partes en función de la variación de la cotización del dólar a lo largo del contrato.
Por ejemplo, imaginemos una operación donde hoy el sujeto A ofrece al sujeto B un precio de $17 por dólar al 30/06/2016. Mientras que la cotización real se mantenga por debajo de $17, la parte B deberá compensar a la parte A, y si la cotización supera dicho precio, será el sujeto A el que deba compensar al sujeto B.
De esta forma, si el sujeto B es un importador, suscribir un contrato de esta clase le permite eliminar el riesgo que pueda haber por la diferencia en la cotización del dólar y conocer de antemano su costo anulando las variaciones impredecibles del mercado. Cuando los contratos a futuro se realizan con el objeto de cubrirse de un determinado riesgo, se entiende que los mismos representan contratos "de cobertura".
Por el contrario, si estos contratos se realizan con el ánimo de especular con la variación de los precios del activo subyacente (en el ejemplo el dólar) del que trata el contrato a futuro, se entiende que los mismos representan contratos "de especulación".
En lo que respecta al Impuesto a las Ganancias, las pérdidas originadas en contratos de especulación son específicas y, por ende, pueden ser compensadas exclusivamente contra ganancias obtenidas por esta misma clase de contratos.

Tratamiento de los ingresos frente al Impuesto sobre los Ingresos Brutos

En primer lugar, cabe recordar que el hecho imponible frente a este gravamen se verifica por el ejercicio habitual y a título oneroso de una actividad, cualquiera sea el resultado obtenido y el sujeto que la realiza. Si bien cada Código Fiscal provincial establece precisiones respecto a la definición del hecho imponible, la Ley 23.548 de Coparticipación Federal de Impuestos establece que el Impuesto sobre los Ingresos Brutos deberá recaer en todos los casos sobre los ingresos provenientes del "ejercicio de actividades empresarias […] con fines de lucro […] y de toda otra actividad habitual".
A la fecha, no existen normas referidas al Impuesto sobre los Ingresos Brutos que regulen en particular las transacciones con contratos de dólar a futuro, por ser instrumentos atípicos y relativamente novedosos.
Entonces, cabe preguntarse si los resultados obtenidos por la realización de estos contratos a futuro cumplen con los requisitos de "actividad con fin de lucro" o "actividad habitual", previstos en la Ley de Coparticipación y replicados en la definición de hecho imponible en los Códigos Fiscales de las distintas provincias.
Si el sujeto que realiza esta operación es de los denominados "sujetos empresa", una interpretación válida es que el contrato en cuestión responde a una operación económica con fines de lucro y habitualidad potencial, por lo que los resultados obtenidos quedan gravados por el Impuesto sobre los Ingresos Brutos, más aun cuando los mismos se realizan con propósitos de cobertura respecto a un riesgo inherente al giro del negocio. No hay elementos concretos para negar que los resultados derivan del ejercicio de actividades empresarias hechas con fin de lucro.
En relación a la definición de la "habitualidad", los Códigos Fiscales la entienden en términos amplios. A modo de ejemplo, el código fiscal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires establece que la habitualidad se verifica con prescindencia del ejercicio en forma variable o discontinua de actividades gravadas por el impuesto.
La interpretación opuesta es que cuando estos contratos a futuro resultan de cobertura, los resultados obtenidos no representan ingresos propiamente dichos, sino que significan menores costos de operación en relación al riesgo cubierto. Este camino de interpretación es el del empresario, que si usó estos contratos para fijar el tipo de cambio de sus costos (por ejemplo importaciones pendientes de pago), argumenta que sus precios de venta fueron fijados sobre la base de un costo que se definió con el tipo de cambio del contrato de futuro. De no haber hecho los contratos a futuro, sus costos hubieran sido otros y también sus precios de venta.
En esta lógica del empresario, las ganancias de los contratos de cobertura vienen a compensar los menores o mayores costos originados en el valor de los activos cuyo riesgo se pretende cubrir -por ejemplo el costo de los productos importados para mantenerlos al tipo de cambio pactado-.
De sostenerse este criterio, no cabe efectuar análisis alguno respecto al Impuesto sobre los Ingresos Brutos.
Al no haber legislación específica sobre el tema, lo que nos falta es la intención del legislador porque sin ella nos quedamos en el camino entre la conveniencia de los fiscos provinciales buscando gravar cualquier ingreso con fin de lucro y el empresario que tiene un ingreso al que le asigna el carácter de compensatorio de utilidades no realizadas.
Entendemos que ante la falta de legislación específica, los argumentos para sostener que no deben gravarse los ingresos derivados de los contratos a futuro son más débiles que los que existen para considerarlos gravados.
En el caso de personas físicas, la aplicación o no del Impuesto sobre los Ingresos Brutos de los resultados obtenidos, debería definirse en función de la habitualidad de estas operaciones en la actividad económica del sujeto en cuestión.
Antes de continuar el análisis, resulta importante aclarar que esta interpretación toma como base el supuesto de los contratos a futuro del ROFEX, donde las partes no reciben al final del contrato el activo subyacente del que se trata, sino que el resultado se genera a partir de las compensaciones derivadas de la variación de la cotización de referencia en relación a la cotización acordada.
Si al vencimiento del contrato, una de las partes recibe los activos subyacentes -en el caso bajo análisis, los dólares- entendemos que no existe un ingreso propiamente dicho sino un menor costo de adquisición de los dólares que se reciben. Luego, el resultado estará originado a partir de la operación económica que se perfeccione en base a los bienes recibidos.
Por ejemplo, si se concertara un contrato a futuro respecto al precio de la tonelada de la soja, donde al vencimiento del mismo, uno de los sujetos recibe los granos por el precio pactado en el momento original, esa transacción no generaría ningún resultado en sí misma, ya que la ganancia estaría dada por un menor costo de los bienes en relación al precio que se podría conseguir en el mercado.
Si luego esos granos son vendidos, el ingreso bruto obtenido por dicha venta será el que deba analizarse a la luz del Impuesto sobre los Ingresos Brutos con el impacto fiscal que corresponda.
En el caso de los contratos de dólar a futuro del ROFEX, al vencimiento del contrato, lo que se reciben son las compensaciones por la variación del tipo de cambio respecto al concertado en el contrato a futuro. La operación genera un "ingreso" que estaría gravado por el Impuesto sobre los Ingresos Brutos, toda vez que se cumplen con las previsiones del hecho imponible en relación a la operación, y que los ingresos obtenidos por la misma no están expresamente excluidos de la base imponible por los distintos códigos fiscales o no alcanzados si se lo entiende como de carácter indemnizatorio para compensar las variaciones en el riesgo que se pretende cubrir.

Determinación de la base imponible

La base imponible sobre la que corresponde tributar el impuesto es la que surge de los ingresos brutos devengados en cada período.
En relación a qué se considera "ingreso bruto", los Códigos Fiscales, en general, disponen que constituye ingreso bruto el valor o monto total -en dinero, en especie o en servicios- devengado por el ejercicio de la actividad gravada, quedando incluidos, entre otros conceptos, la venta de bienes, las prestaciones de servicios, los intereses y toda otra retribución por la colocación de un capital.
En consecuencia, en el contrato en cuestión, de considerarse gravado su resultado la base imponible está dada por las compensaciones obtenidas o, eventualmente, por el resultado que surja de una liquidación anticipada del contrato.

Alícuota aplicable

El Impuesto sobre los Ingresos Brutos en las distintas provincias prevé las tasas aplicables en función de la calificación de las operaciones realizadas en los nomencladores de actividades contenidos en las leyes impositivas anuales.
Como regla general, en casi todas las provincias existe una tasa residual aplicable a aquellas actividades que no se encuentran expresamente previstas en los nomencladores.
Por lo tanto, y a efectos de determinar cuál es la alícuota que resulta aplicable a los resultados originados en los contratos de dólar a futuro, resulta necesario encuadrar estas operaciones dentro de alguna de las actividades descriptas en los distintos códigos fiscales.
Si bien la intención no es recorrer las veinticuatro leyes impositivas vigentes, a modo de resumen, se puede concluir que no existe dentro de la norma una actividad destinada a encuadrar los resultados obtenidos por estos contratos a futuro. En consecuencia, encontramos tres interpretaciones posibles.
La primera consiste en sostener que debido a la falta de previsión expresa en el nomenclador de actividades respecto a las operaciones de contratos a futuro, la alícuota aplicable es la tasa residual (o alícuota general) prevista por cada ley impositiva provincial.
La segunda, entiende que los ingresos obtenidos por estos contratos pueden considerarse equivalentes a rentas financieras, debiendo aplicar las alícuotas residuales para las actividades de financiación.
La última, consiste en sostener que toda vez que los contratos se pactan para cubrir costos propios del negocio y compensar menores ventas que se clasifican por la actividad principal de la empresa y no por el tipo de ingreso.
Entendemos que, de considerar gravados los ingresos derivados de los contratos a futuro, la falta de regulación específica debe llevar a la aplicación de la tasa general de cada provincia o la actividad principal de la empresa.

Momento del reconocimiento del hecho imponible

Respecto al devengamiento de los ingresos, podríamos decir que existen tres momentos. El primero es el de las compensaciones mensuales recibidas que surgen como diferencia entre el precio pactado y el precio de mercado. El segundo es el de los resultados obtenidos de una eventual liquidación anticipada; y el tercero, el de la compensación final al vencimiento del contrato.
Debido a la falta de previsión en las distintas legislaciones respecto al momento del nacimiento del hecho imponible para estos contratos, entendemos que se podría sostener que el resultado se devenga al vencimiento del contrato, o con la liquidación anticipada, ya que es en ese momento cuando se concierta la operación pactada, y no antes.
Asimismo, los códigos fiscales de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y de la Provincia de Buenos Aires, mencionan que para los casos no previstos específicamente en la norma, los ingresos se entienden devengados en el momento que en que se genera el derecho a la contraprestación, lo que refuerza la postura mencionada precedentemente.
No obstante, en la medida que la contabilidad refleje como "devengados" los ingresos con la acreditación de las compensaciones, entendemos que esto podría llevar a que la liquidación del Impuesto sobre los Ingresos Brutos debería efectuarse sobre los resultados reconocidos mes a mes a efectos de respetar el criterio de lo devengado.

Conclusiones finales

El debate en torno al tratamiento de los resultados obtenidos por los contratos a futuro en el Impuesto sobre los Ingresos Brutos es un tema que recién empieza. A pesar de que los contratos van llegando a su término y de que es poco esperable que se repita el volumen operado a fines del año 2015.
La escasa normativa en materia de impuestos referida a estos contratos, emitida además fuera del contexto 2015, obliga a que los especialistas en impuestos debamos realizar nuestra mejor interpretación sobre normas que fueron redactadas en un contexto económico diferente donde, incluso, no existían estos tipos de instrumentos.
Los contribuyentes precisan reglas claras a efectos de cumplir correctamente con sus obligaciones fiscales, por lo que esperamos que en un futuro no muy lejano los fiscos nacionales y provinciales se puedan expedir de forma concreta en su posición sobre los resultados obtenidos por estos contratos a futuro.

(*) las Dras. Florencia Fernández Sabella y Fernanda Laiún son Socias del estudio Laiún, Fernández Sabella & Smudt. La Dra. Florencia Fernandez Sabella es especialista en tributación de la UBA y miembro de la cátedra de Teoría y Técnica Impositiva II; y la Dra. Fernanda Laiún es Contadora Pública, especialista en precios de transferencia e impuestos.