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Despidos por falta de trabajo producto de las medidas de política económica

Entre las situaciones que la LCT considera para su invocación por el empleador con la finalidad de disponer despidos, se encuentran la "falta o disminución de trabajo no imputable al empleador" y la "fuerza mayor". La motivación del despido en cualquiera de ellas y su acreditación, ocasionará una disminución de la indemnización por despido. La ley dispone que "En los casos en que el despido fuese dispuesto por causa de fuerza mayor o por falta o disminución de trabajo no imputable al empleador fehacientemente justificada, el trabajador tendrá derecho a percibir una indemnización equivalente a la mitad de la prevista en artículo 245 de esta ley." (LCT, artículo 247, primer párrafo) No obstante es necesario tener en cuenta que esos fenómenos afectan al empleador de manera diversa.
En la doctrina, una interpretación del concepto de falta de trabajo no imputable al empleador, referido en el artículo 247 de la LCT, ha postulado que la misma es un hecho ajeno al empleador, que sin provocar una imposibilidad absoluta de ocupar al trabajador, ocasiona una mayor dificultad u onerosidad sobreviniente, un costo mayor de la ocupación. Distingue esta situación de la fuerza mayor, puesto que ésta ocasiona la imposibilidad de dar ocupación al trabajador, (López, Justo en "López, Centeno, Fernández Madrid" Ley de contrato de trabajo comentada" Bs.As., 1978, tomo II, p. 1005) El jurista citado resaltó que la situación de la falta de trabajo es semejante a la mayor onerosidad sobreviniente, a la que aludía el artículo 1198 del Código Civil, entonces vigente. El hecho que origina la falta de trabajo debe ser extraordinario, no previsible.
La regulación del Código Civil y Comercial sobre la imprevisión dispone que "Si en un contrato conmutativo de ejecución diferida o permanente, la prestación a cargo de una de las partes se torna excesivamente onerosa, por una alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración, sobrevenida por causas ajenas a las partes y al riesgo asumido por la que es afectada, ésta tiene derecho a plantear extrajudicialmente, o pedir ante un juez, por acción o como excepción, la resolución total o parcial del contrato o su adecuación.." (Código Civil y Comercial, art. 1091) En el caso de la falta de trabajo, la posibilidad legal, cuando el efecto es permanente (no transitorio) es la del despido del trabajador fundado en el motivo expuesto (falta de trabajo no imputable al empleador) con el pago de una indemnización reducida, cuyo importe equivale a la mitad de la indemnización por despido del artículo 245 de la LCT.
Para la doctrina citada, la fuerza mayor no constituye un motivo autónomo respecto de la falta o disminución de trabajo, pero el fenómeno, además de ser ajeno al empleador, genera la imposibilidad de dar ocupación al trabajador (López, Justo óp. cit) El Código Civil y Comercial vigente establece que "Se considera caso fortuito o fuerza mayor al hecho que no ha podido ser previsto o que, habiendo sido previsto, no ha podido ser evitado.."(Artículo 1730) El empleador resulta afectado de tal forma, que no puede cumplir su obligación de dar trabajo, pues está imposibilitado de hacerlo. El hecho debe ser imprevisible o al menos inevitable, extraordinario, ajeno a la voluntad del empleador e irresistible. La imposibilidad de cumplimiento puede ser material o física, causada por sucesos naturales (inundaciones, terremotos, incendios provocados por un rayo) que destruyen el establecimiento en forma total o parcial, o por hechos de terceros (actos de guerra o de terrorismo). Otra causa de imposibilidad de cumplimiento es la jurídica, que proviene de actos de la autoridad pública (resoluciones o prohibiciones que no se originen en la culpa del empleador).

1. Requisitos

Entre los requisitos que el empleador debe cumplir para la procedencia del despido por falta de trabajo, se ha indicado: a) la existencia de la causal invocada, b) que por su entidad justifique la extinción del vínculo, c) que se deba a circunstancias objetivas ajenas al riesgo empresario, d) que el empleador haya actuado diligentemente adoptando las medidas necesarias para evitar tal circunstancia; e) que la causa alegada tenga perdurabilidad en el tiempo; d) que se haya respetado el orden de antigüedad en el empleo y f) que la medida sea contemporánea con el hecho que la originó (CNTrab, Sala II, 30/09/15, "Gómez D´Astolfo, Bárbara c/ Encinar SRL y otros s/ despido").
Si los despidos por falta de trabajo no abarcaren a la totalidad del personal, es necesario seguir un orden legalmente impuesto para la aplicación de las medidas. Los despidos deben comenzar por el personal menos antiguo dentro de cada especialidad. Respecto del personal ingresado en el mismo semestre, se deberá comenzar por el que tuviere menos cargas de familia, aunque con ello se alterase el orden de antigüedad. (L.C.T. art. 247).
A los requisitos mencionados se agrega que cuando la decisión de despedir por falta de trabajo no imputable al empleador, alcance a un porcentaje de trabajadores previsto por la ley, el empresario deberá, antes de comunicar los despidos por esa causa, iniciar el procedimiento preventivo de crisis de empresa, regulado por los artículos 98 a 105 de la Ley 24013. La norma establece que "con carácter previo a la comunicación de despidos o suspensiones por razones de fuerza mayor, causas económicas o tecnológicas, que afecten a más del 15 por ciento de los trabajadores en empresas de menos de 400 trabajadores, a más del 10% en empresas de entre 400 y 1.000 trabajadores y a más del 5% en empresas de más de 1.000 trabajadores, deberá sustanciarse el procedimiento preventivo de crisis previsto en este capítulo" (Ley 24013, artículo 98) El procedimiento ha sido reglamentado por los Decretos 2072/94 y 265/02 que establecen los requisitos de la presentación destinada al inicio de aquél y algunos efectos para el supuesto del incumplimiento de las normas relativas al tema.
La finalidad del procedimiento mencionado no es validar los despidos por causas económicas, sino brindar un ámbito de negociación a las partes colectivas - empleador y asociación sindical que representa a los trabajadores - para que entablen tratativas respecto de la situación de crisis. El período de negociación dura 10 días como máximo (Ley 24013, art. 101) Este plazo se cuenta a partir del día siguiente a la primera audiencia a la que son convocadas las partes mencionadas. El cómputo del plazo debe hacerse en días hábiles administrativos, pues implica actividad del órgano administrativo.
La norma reglamentaria establece que si los despidos por falta o disminución de trabajo en empresas que no alcancen los porcentajes de trabajadores determinados por el art. 98 de la Ley 24013, los empleadores deberán seguir el procedimiento contemplado por el Decreto 328/88 (Decreto 265/02, artículo 4°) Esta norma agrega que "toda medida que se efectuare transgrediendo lo prescripto carecerá de justa causa" Si bien puede considerarse que determinar este efecto excede la potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo y se podría plantear la inconstitucionalidad de esa norma, es posible que ante la omisión de cumplir el procedimiento legal y reglamentario previo a la comunicación de los despidos, los jueces consideren que el empleador no ha obrado con la diligencia que le es requerida antes de despedir.
A su vez, cumplir con el trámite legal y reglamentario, no implica clausurar la acción del trabajador que reclamare el pago de la diferencia de indemnización para completar la correspondiente al despido sin causa (LCT, artículo 245) En este sentido se ha resuelto que "la mera tramitación ante el Ministerio de Trabajo del procedimiento preventivo de crisis, de ningún modo significa que se encuentre probada la falta o disminución de trabajo con los alcances y requisitos que el art. 247 LCT exige para autorizar al empleador a ampararse en dicha normativa. Dicha tramitación no significa preconstitución de prueba alguna a favor de la tesis empresarial, sino que se limita a la posibilidad de resolver una situación conflictiva mediante la negociación, y suspende, mientras se tramita, la posibilidad de adopción de medidas de acción directa por parte de los trabajadores y los despidos por parte de la empresa" (CNTrab, sala V, . 19/05/2006.,"Vivas, Miguel A. c/Peugeot Citroen Argentina S.A. s/despido." (Boletín CNTrab, 258, p. 11)

2. Ajenidad al riesgo empresario

Las situaciones que la ley contempla deben ser ajenas a lo que se denomina el "riesgo de empresa". El contrato de trabajo implica que al empleador le corresponde el resultado del trabajo, del que se adueña legítimamente mediante el pago de la remuneración. Así como al empleador se atribuyen los beneficios de la actividad emprendida, también debe soportar las pérdidas y afrontar los riesgos propios de la marcha de los negocios, sin descargarlos en los trabajadores. Solamente cuando el hecho que afecta al empleador está fuera del riesgo que la empresa debe naturalmente afrontar, la ley le permite invocar estas causales para disponer suspensiones o despidos. Por ello, el empleador no puede invocar el incumplimiento de un proveedor para invocar la falta de trabajo (CNTrab. sala VII, 23/10/92 "Serrano, Mónica c/ Amtrak S.A." D.T. 1993-A, pág. 644) ni el comportamiento de los mercados que origina la situación crítica que atraviesa la empresa (CNTrab, sala VI, 21/11/94, "Monteros, Miguel y otros c/ Comercio Internacional S.A." D.T. 1995-A, pág. 238).
La jurisprudencia ha exigido de manera uniforme que las circunstancias que originan la falta de trabajo sean ajenas al riesgo empresario. La amplitud con la que ha sido entendido el denominado "riesgo empresario" ha llevado a que la mayoría de las situaciones, queden comprendidas en él al momento de resolver los casos judiciales, sin que en algunos fallos se exprese un examen que evalúe si las circunstancias concretas pudieron realmente ser previstas por un hombre de negocios que actúa con cuidado y diligencia. Estas referencias comprenden casos en que está involucrada la actuación del Estado como ente que ejerce el poder público. Así, un fallo consideró, respecto de la fuerza mayor invocada por el empleador para despedir, que "la modificación de la política monetaria y cambiaria dispuesta a través de normas legales emanadas del Poder Legislativo, no puede considerarse como un hecho del soberano o del "príncipe" tendiente a disminuir los derechos de los ciudadanos, por lo que tampoco resulta susceptible de ser conceptualizada como un hecho derivado de la fuerza mayor" Agregó que "La circunstancia de que se haya producido una disminución en las ventas no refleja la previsión contenida en el art. 247 L.C.T., esto es, la configuración de una situación de imposibilidad de continuar con la explotación ni la configuración de un hecho que no haya podido ser previsto; y en definitiva, se trata de un riesgo propio y común a toda actividad empresaria" y que lo expresado no implicaba desconocer la situación de crisis económica que se configuró en nuestro país, pero que era necesario que la empleadora probara que, en su caso particular, implicó la imposibilidad de continuar con la explotación a pesar de las medidas adoptadas para ello. (CNTrab, sala II, 30/05/2007, "Ayala, José c/ Buro S.A. y otro s/ despido" Boletín CNTrab, 269, p. 12) En otro fallo, se consideró que "las dificultades provocadas por el dictado de un decreto de desregulación no pueden considerarse imprevisibles para quienes, por ser empresarios, debían conocer necesariamente los riesgos de la actividad, máxime en el estado actual de apertura económica de nuestra economía y cuando además, no se acreditó que haya adoptado medidas paliativas para frenar dichas dificultades ni se probó que la reducción de costos haya alcanzado a otros distintos que el denominado "costo laboral", lo que permite inferir que el empresario no actuó diligentemente frente al nuevo panorama económico de desregulación" (CNTrab, sala X, 28/05/98, "Meza, Néstor c/ Empresa Central El Rápido S.A.", DT 1999-B, p. 1838) -También se ha considerado que "la negativa a la renovación de los permisos operativos de vuelos por parte de la autoridad de aplicación, constituyen un riesgo propio de la actividad empresaria, por lo que tampoco pueden oponerse como justificativo de los despidos dispuestos con fundamente en el art. 247 LCT"(CNTrab, sala I, 14/07/2014, "Lemos, Juan E. c/ Aerovip S.A. s/ despido") En cambio, se admitió la disminución indemnizatoria prevista en el art. 247, en un caso en que se resolvió que la revocación de la concesión por la autoridad en virtud de la irregularidad del procedimiento administrativo, no imputable a la concesionaria que cumplió las obligaciones a su cargo, por ser irresistible para el particular, constituía un caso de fuerza mayor que tornó imposible la continuación del contrato de trabajo, en cuanto determinó la extinción del establecimiento y el cese de la explotación (CNTrab, sala VIII, 30/06/2003, "Farías, José c/ Suppa Báez, soc. de hecho" TySS, 2004, p. 353).
Parece ser estrecha la posibilidad de que se admita la ajenidad al riesgo asumido por el empresario, respecto de medidas adoptadas por el gobierno que modifiquen el contexto en que se desarrolla la actividad de la empresa, pero las situaciones particulares deberán ser valoradas por los jueces. Por ejemplo, habría que evaluar si estaba o no comprendida en el riesgo de la empresa y qué pudo hacer el empresario, ante una medida gubernamental que haya dispuesto una baja muy significativa y súbita de derechos de importación de los productos de la clase que fabricaba, antes de tomar la decisión de cerrar su fábrica y despedir a los trabajadores, por no poder competir con los precios de productos importados.
El texto de la norma que regula el efecto de excesiva onerosidad sobreviniente en el ámbito del contrato, requiere que exista una "alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración, sobrevenida por causas ajenas a las partes y al riesgo asumido por la que es afectada..." (CCC, artículo 1091) con lo que pone de relieve el requisito de la ajenidad al riesgo mencionado, para configurar el derecho a resolver el contrato en esa circunstancia.
La posibilidad de prever las variadas medidas que pueden concretar una política económica puede ser muy difusa y, respecto de algunas, requerir más las cualidades de un visionario que la prudencia de un buen hombre de negocios o de un buen empleador. Colocar en el marco del riesgo de la actividad o del riesgo asumido, de manera genérica cualquiera de las medidas o actos administrativos de la autoridad, parece ir más allá de lo razonable. Solamente un análisis cuidadoso de la situación concreta que logre acreditar la empresa afectada, podrá determinar la posibilidad de previsión que tuvo o pudo tener el empresario y si adoptó las medidas adecuadas que pudieron estar a su alcance para paliar o revertir los efectos negativos proyectados sobre la actividad empresaria.

(*) El Dr. Enrique Caviglia es Abogado, asesor en temas laborales e integrante del Dpto. Técnico Legal Laboral de ARIZMENDI.