Aspectos relevantes en el ejercicio del derecho de huelga
En el marco de una relación bilateral con intereses contrapuestos, el conflicto es inherente a la persona en situación relacional (1). La protección del derecho de huelga no solo tiene rango constitucional sino que además es una nota distintiva de las democracias republicanas y este aspecto nunca lo debemos perder de vista. Históricamente podemos decir que esta institución tuvo su propia evolución: Primero fue un delito, luego un acto tolerable, posteriormente un derecho implícito que después tuvo rango constitucional y fue reconocido por los convenios internacionales (aunque es curioso que no por la O.I.T. ni como convenio ni tampoco como recomendación). Además hoy forma parte de los derechos humanos fundamentales del hombre. Esto no quiere decir que, como derecho constitucional, prevalezca sobre otros derechos de igual rango, como por ejemplo el derecho de ejercer industria y el de propiedad entre otros. Todo derecho nace con un límite y el derecho de huelga no es una excepción, es por esto que su ejercicio no puede ni debe ejercerse en forma abusiva. El derecho de huelga es un derecho al daño, por lo tanto debe ser ejercido en forma prudente y responsable. Por estos motivos su ejercicio, y así lo sostiene la doctrina internacional en la materia, debe hacerse luego de más que agotada las instancias de diálogo y negociación. Ni antes ni durante ellas. Así es que nuestra vieja Ley 14.786 sobre conciliación y arbitraje nos dice en su artículo segundo que "Suscitado un conflicto que no tenga solución entre las partes, cualquiera de éstas deberá, antes de recurrir a medidas de acción directa, comunicarlo a la autoridad administrativa, para formalizar los trámites de la instancia obligatoria de conciliación." Es el Estado quien debe actuar activamente como mediador ayudando a las partes al arribo de acuerdos. Doctrinariamente se lo considera como un derecho operativo, es decir que no requiere de una norma inferior que lo reglamente, lo que no quiere decir que esta reglamentación le esté vedada al legislador. Los conflictos laborales pueden ser de derecho (de aplicación) o de intereses (de regulación). Entre los primeros tenemos el incumplimiento de una norma como fuente, o su interpretación, y entre los segundos podemos mencionar un reclamo sobre mejora salarial.
Entendemos por huelga a "la abstención concertada y colectiva de la regular prestación de servicios llevadas a cabo por un gremio en defensa de sus intereses y derechos colectivos, en tanto y en cuanto no sea mediante actos ilícitos desde la órbita penal". (2) Su finalidad no es otra que la defensa de derechos e intereses exclusivamente profesionales y colectivos. Esto debería descartar las huelgas por solidaridad o por conflictos individuales. Un paro general excede el análisis jurídico.
Titularidad del derechoMucho se ha discutido (y hoy aún está abierto el debate) sobre quién es el titular de este derecho: 1) el sindicato con personería gremial, 2) cualquier sindicato o 3) un grupo de trabajadores. La manda constitucional del segundo párrafo del artículo 14 bis de la Constitución entendemos que no da lugar a dudas: "Queda garantizado a los gremios: El derecho de huelga", lo que claramente excluye a la alternativa 3. Así fue que en un reciente caso en el que se discutía si el mismo podía ser ejercido por los trabajadores mediante la acción de sus delegados la Corte Suprema tuvo un lúcido pronunciamiento y dijo: "Dentro de este diseño normativo no puede dejar de advertirse que el derecho de huelga se inserta en el segundo bloque que contiene el catálogo de los derechos reconocidos a las entidades gremiales, y que lo hace inmediatamente después de la disposición final del primer bloque que reconoce el derecho de sindicación de los trabajadores. Desde una perspectiva de análisis que hace pie en el examen integral del texto de la norma constitucional, es indudable que la titularidad del derecho a declarar una huelga pertenece a un colectivo de trabajadores organizados en función de intereses comunes, no al trabajador en forma individual ni a cualquier grupo de trabajadores. Concretamente, corresponde entender que los "gremios" mencionados en el segundo párrafo del art. 14 bis como titulares del derecho de declarar una huelga no son otra cosa, que aquellas entidades profesionales que surgen como fruto del despliegue del derecho a la "organización sindical libre y democrática", reconocido () a las asociaciones sindicales a las que la Constitución habilita para el ejercicio de derechos colectivos cuando satisfacen el requisito de su "simple inscripción en un registro especial. "La formulación constitucional no permite conferir al término "gremios", utilizado por el precepto, un alcance mayor al indicado. La alocución no resulta comprensiva de cualquier grupo informal de trabajadores."(3) Recibió críticas de un lado y del otro. Los que apoyaban la postura "1", y los que apoyaban la postura "3". La C.S.J.N. se pronunció en forma coherente a lo que viene sosteniendo desde el año 2008 en el caso "ATE c/MTESS, y otros fallos posteriores, y respaldó la postura 2, lo que hace que un gremio sin personería gremial pueda declararla. Todo indica que nos deberemos empezar a familiarizar con un modelo de pluralidad sindical? Esto es otro debate.Marco regulatorioLa vieja y nunca modificada Ley 14.786 (BO 02/01/59), entendemos que regula más la conciliación y el arbitraje, y salvo su mención sobre "conciliación obligatoria", muy poco reglamenta sobre este derecho. Por tal motivo la doctrina y jurisprudencia nos dan un difuso y controvertido marco donde no hay posiciones uniformes. Insistimos que un marco regulatorio que brinde certeza y seguridad jurídica que reglamente este derecho al daño, sin que implique alterar lo que la Constitución protege, no sólo brindaría certeza y seguridad jurídica, sino que además sería justo, más allá de que ciertas voces sindicales se encuentren muy habituadas y cómodas con la ambigüedad y un marco difuso y no uniforme.
Volviendo a nuestra delimitación del concepto, la huelga, que es un género, no debería ser otra cosa que la abstención concertada y colectiva de la prestación regular de los servicios, ya sea dejando de trabajar, haciéndolo "a reglamento" o por debajo de los estándares normales, por sectores en un proceso lineal (huelga "tapón"), o cualquier otra forma dentro de esta idea. Así es que no es huelga los piquetes que impiden el ingreso y egreso de personas y/o vehículos de un establecimiento (4), o tomas de fábricas, ya que esto no sólo no está amparado en el artículo 14 bis sino que además son actos que pueden implicar el incurrir en una conducta tipificada desde lo penal. En suma estos actos, reiteramos, no son huelga en el sentido del art. 14 bis: Son otra cosa. También está tipificado en el artículo 158 del Código Penal ejercer violencia sobre un obrero para compelerlo a tomar parte de una huelga. Nuestra Ley 14.786 se centra en los conflictos de intereses, dejando como excepción los conflictos de derechos. Un reclamo por mejoras salariales, modificaciones en los convenios colectivos de trabajo son clásicos conflictos de intereses. Los conflictos de derecho se pueden dar por incumplimientos del empleador a las normas (por ejemplo no pago de salarios), y posibilitan la huelga sin conciliación previa, y en este caso hasta el propio trabajador puede declarar la excepción de incumplimiento y no prestar servicios (pero esto no es huelga por ser individual). Otra forma de conflictos de derecho es la que se da cuando la diferencia surge por la interpretación en cómo aplicar una norma. Estos casos no deben habilitar una huelga ya que los canales administrativos y judiciales son su cauce. Por ejemplo un conflicto por encuadramiento sindical, frecuente en estos tiempos, en el que dos o más sindicatos se disputan la representación de los trabajadores, aunque bien sabemos que esto suele ser vulnerado por los sindicatos haciendo que la empresa resulte ser el campo de batalla donde se libran estas disputas y la primera en ser perjudicada. En casos de conflicto de encuadre sindical es la Ley 23.551 que en sus artículos 59, 60 y 61 nos dicen cómo resolver estos conflictos inter sindicales, donde el empleador también está legitimado para intervenir (Decreto 1040/2001) y no es justo buscar su solución por las vías de hecho.
El efecto de la huelga en primera instancia es la pérdida del derecho al salario. El principio en la materia es claro: "Sin trabajo no hay salario". Y esto se aplica para todas las licencias ya que esta es la regla, y la excepción se aplica sólo cuando una norma específica nos dice que por "x" causal corresponde su pago. Vacaciones, enfermedad, paternidad, estudios, entre otras licencias se remuneran por que la norma lo impone, y si la norma nada dice sobre una causal determinada, la misma no se remunera. Al no haber norma que imponga el pago de salarios por huelga, nada se debe. Y si la hubiera la misma sería indigna. En la huelga la empresa deja de producir y el trabajador pierde el derecho al salario. Es decir que ante la huelga ambos pierden desde lo económico y esto dignifica al trabajador. La única excepción receptada por la jurisprudencia y la doctrina es cuando estamos ante un conflicto de derecho por incumplimiento (ejemplo: por no pago de salarios). La huelga en sí mismo no justifica la ruptura del contrato de trabajo, salvo casos muy excepcionales. Es el ejercicio de un derecho constitucional que solo implica la pérdida del derecho a salario. Emparentada a la huelga tenemos las asambleas en los horarios y lugares de trabajo. Nadie discute (y sería un dislate hacerlo) que el derecho de reunión y deliberación es inalienable. Hacerlo en un lugar de trabajo, en horario de prestación de servicios, sin autorización patronal, cesando las actividades es otra cosa. Está mal y es un abuso de derecho asimilable a una huelga (o huelga encubierta ya que el daño al empleador es idéntico), y si fuera organizada por un delegado estaríamos ante un hecho disciplinario que entendemos grave: "La realización de una asamblea de empleados del Banco Central en horario de trabajo y de atención al público, sin solicitar autorización, ni comunicar a la entidad lugar y hora de realización, pugna con el legítimo accionar de un reclamo gremial, por lo que corresponde admitir la exclusión tutelar a efectos de que se aplique la sanción peticionada".(5)
La conciliación obligatoriaSe trata de una facultad de la Autoridad de Aplicación, solo aplicable por un plazo determinado. La/s empresa/s durante ella no puede/n despedir sin causa por ejemplo y el sindicato no puede declararse en huelga. Si el sindicato incumpliera el Ministerio podría solicitar a la justicia la suspensión o cancelación de la personería gremial (art. 58 Ley 23.551), medida que nunca vimos que se aplicara hasta las últimas consecuencias.Si en este marco en una empresa habría huelga y el sindicato manifestara formalmente que "me desbordaron las bases", esa huelga sería ilegal por no haber sido declarada por un "gremio" y en consecuencia haría a sus organizadores (generalmente delegados) y participantes contractualmente responsables ante su empleador, donde los primeros tendrán mayor responsabilidad.Servicios esencialesEn el caso de los servicios esenciales existe sí un marco reglamentario más claro y actual. Está regulado por el artículo 24 de la Ley 25.877 y su decreto reglamentario 272/2006. Podemos decir que son servicios esenciales:1) los servicios sanitarios, hospitalarios, producción y distribución de agua, energía eléctrica y gas, y el servicio de tráfico aéreo y 2) Excepcionalmente pueden ser consideradas como tales aquellas que por su extensión o duración puedan poner en peligro la vida, salud, o seguridad de la población o parte de ella, las que en los casos concretos una comisión de garantías así lo califique. Aclaramos que la educación no forma parte de esta especie. En estos casos tenemos un procedimiento especial donde se busca equilibrar el ejercicio del derecho constitucional de huelga y las necesidades y protección de la comunidad, y en estos casos la Ley nos dice que se deben garantizar la prestación de servicios mínimos. Su modalidad de ejercicio en cada caso, en aras de este delicado equilibrio, siempre es motivo de discusión.
(1) Orozco, Néstor - Schiel, Eduardo O "Gestión de Personal", Aplicación Tributaria S.A., página 390, Buenos Aires, 2.016
(2) Schiel, Eduardo O. "Curso de Derecho Laboral", Erreius, página 414, Buenos Aires, 2.017
(3) C.S.J.N. "Orellano, Francisco c/Correo Argentino" 07/06/2016
(4)Código Penal: ARTICULO 194.El que, sin crear una situación de peligro común, impidiere, estorbare o entorpeciere el normal funcionamiento de los transportes por tierra, agua o aire o los servicios públicos de comunicación, de provisión de agua, de electricidad o de sustancias energéticas, será reprimido con prisión de tres meses a dos años.
(5) CNAT; Sala IV, BCRA c/Pellegrini y otros s/despido, 17/03/93, similar sentido en el caso "Orellano" (CSJN)
El Dr..Eduardo O. Schiel, es Lic. en RR.LL.; Abogado (UNLZ) - Mgr. en Ciencias Sociales del Trabajo (UBA); Docente de la UNLZ en la carrera de Relaciones Laborales; Consultor en Derecho Laboral y Gestión de Personal y autor de libros sobre temas de derecho laboral, gestión de personal y remuneraciones; siendo su dirección de mail: eoschiel@hotmail.com
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