Precios de transferencia de los activos intangibles

Este trabajo presenta una síntesis del fallo Amazon.com, Inc & Subsidiaries v. Commissioner of Internal Revenue, con el objeto de analizar aspectos referidos a técnicas de planificación fiscal internacional, como a la técnica de argumentación jurídica.

El objeto de esta colaboración es presentar una síntesis del caso AMAZON.COM, INC. & SUBSIDIARIES v. COMMISSIONER OF INTERNAL REVENUE, UnitedStatesTaxCourt, 148 T.C. No. 8, 23 de marzo de 2017 (en adelante, fallo del Tribunal Fiscal), disponible en https://www.ustaxcourt.gov), que fuera confirmado por la UnitedStatesCourt of Appeals el 16 de agosto de 2019, caso No.17-72922 (en adelante, Tribunal de Apelación), disponible en https://www.ca9.uscourts.gov/.Consideramos que amerita su análisis como objeto de estudio en aspectos referidos a técnicas de planificación fiscal internacional (en los que se centra este trabajo), como a la técnica de argumentación jurídica, lo que excede el alcance de esta nota, pero que vale la pena leer en su totalidad.

Como ejemplo de una mala técnica de argumentación citamos estos párrafos de la sentencia:

El Comisionado (IRS) sostuvo que la definición de la ley,vigente al tiempo de los hechos, tenía la intención de abarcar los "activos comerciales residuales" a pesar de que dichos activos "no se pueden transferir de forma independiente" (tal como definía la ley a los intangibles),y explicó que la regla final simplemente "aclaraba". Sin embargo, dice el Tribunal, el Comisionado no identifica ninguna declaración contemporánea del IRS que "demuestre" que los activos comerciales residuales se encontraban incluidos dentro de la definición de intangibles. El argumento del Comisionado extiende la "aclaración" más allá de su significado comúnmente entendido de simplemente aclarar lo que antes era ambiguo.

El Tribunal rechaza la interpretación post-hoc del Comisionado de los cambios a la definición regulatoria. Por su parte Amazon y amicicuriae también argumentaron que si el Comisionado está en lo correcto, la "aclaración" no específica amplió sustancialmente la definición de un "intangible", entonces el Tesoro / IRS violó la Ley de procedimientos administrativos.

El caso Amazon se refirió a la interpretación y aplicación de normas de precios de transferencia en EEUU a un caso de transferencias de activos intangibles o inmateriales, habiendo sido la sentencia favorable a Amazon por una insuficiencia de la definición del concepto de activos intangibles, y si bien esa situación ya está superada pues se ha modificado la legislación del impuesto a la renta, ello no obsta a que mantengan interés las sentencias de ambas instancias.

Los movimientos deslocalizadores

Volviendo a los conceptos básicos, la renta y la fuente que la genera conforman un todo inescindible. De allí que deslocalizar la renta (profitshifting) hacia una jurisdicción de menor tributación necesariamente requiere deslocalizar el activo que la genera. Hay activos que son imposibles de deslocalizar, como los inmuebles. En cambio otros, como los activos financieros y los activos intangibles sí lo admiten.

Algo lógico aunque no obvio es que esa deslocalización del activo presupone de manera necesaria la transferencia de la titularidad del activo a un sujeto jurídicamente distinto.

En el desarrollo de una operación entre vinculados económicos el contrato debe ser el reflejo de la realidad de la operación. El principio de la prevalencia sobre la forma (substanceoverform) es una condición sine qua non en el planeamiento fiscal internacional en la era de la transparencia y BEPS.

La propia OCDE hace mención a ello en la Acción 5 del plan BEPS (que renueva su trabajo anterior sobre competencia fiscal nociva del año 1998 -HarmfulTaxCompetition: AnEmerging Global Issue). En dicha Acción se desarrolla el llamado nexusapproach (criterio del nexo).La Acción 5 apunta específicamente a las llamadas estructuras de IP Box, es decir, las compañías de IP Holding que obtienen regalías de la licencia y las ventas de activos de IP y que están sujetas a tasas impositivas específicas y bajas.

La OCDE reconoce que las industrias enfocadas en el desarrollo y explotación de estos activos intangibles son un factor clave de crecimiento y generación de empleo. Por ello, frente a los enfoques basados en la creación de valor o en el ámbito de los precios de transferencia, se requiere que se lleve a cabo una actividad sustancial, la que conforme el criterio delnexusapproach -aceptado a nivel internacional-, significa que debe existir una relación entre los ingresos y los gastos vinculados con el desarrollo del activo intangible. Así, los beneficios fiscales asociados a un régimen preferencial únicamente resultarán aplicables a las rentas obtenidas de la explotación de la propiedad intelectual en función de la proporción existente entre los gastos cualificados y los gastos totales. De esta manera, la actividad sustancial que justifica el acceso al beneficio fiscal se evalúa en función de esta proporción.

Un ejemplo de proceso de deslocalización fue la estrategia de negocios llevada a cabo por Amazon, según lo que surge del relato de los hechos del caso Amazon. El Tribunal Fiscal hizo un detallado análisis del negocio de Amazon y de las motivaciones tanto de índole comercial como tributarias, que llevaron a Amazon.com.Inc, un minorista en línea con sede en EE. UU, con activos intangibles altamente rentables, a reestructurar sus negocios europeos de una manera que desplazaría una cantidad sustancial de sus ingresos desde entidades con sede en EE. UU. a filiales europeas de reciente creación.

Respecto de las motivaciones tributarias, el Tribunal Fiscal explica por qué se recurrió a esta estrategia de planificación fiscal y dice que la razón fue la evitar crear un establecimiento permanente de Amazon en Europa, por ello, el personal europeo no podría firmar contratos ni tomar decisiones en representación de Amazon de EEUU en Europa.

En cambio, al establecer una sede Europea, Amazon advirtió que la tasa efectiva marginal del impuesto a la renta corporativo era -o podría negociarse para que sea- significativamente menor en ciertos Estados miembros de la Unión Europea, específicamente, Luxemburgo, que la que regía en EEUU.

La planificación fiscal en clave política

En base a las consideraciones anteriores, se llevó a cabo el proyecto "Goldcrest", en alusión al nombre del ave nacional de Luxemburgo.

Se relata en la sentencia que Amazon de EEUU decidió establecer sedes europeas, para lo cual le encargó a su departamento de impuestos que desarrollara una planificación fiscal eficiente (a tax-efficientstrategy). Se evaluó radicarlas en Irlanda y Luxemburgo, habiéndose optado por esta última. Los representantes de Amazon se reunieron con las autoridades de Luxemburgo, incluyendo al primer ministro Jean-Claude Juncker, para discutir la potencialidad que tendría el proyecto, habiendo negociado finalmente un acuerdo impositivo con el gobierno de Luxemburgo.

A grandes rasgos, el plan de Amazon consistió en transferir desde Amazon EEUU a una holding creada add-hoc en Luxemburgo todos los activos intangibles requeridos para operar los negocios del website europeo; continuar usando a las subsidiarias europeas como compañías de servicio que obtendrían una retribución a una tasa nominal de retorno, y tener la enorme ganancia de los negocios de Amazon en Europa gravados en Luxemburgo a una tasa muy baja, lo que así fue negociado.

Después de la reestructuración, la entidad en Luxemburgo funcionaría como la sede operacional y administrativa para los negocios europeos y serían propietarias de virtualmente todos los intangibles para llevar a cabo dichos negocios.

La implementación de la planificación fiscal. el proyecto goldcrest

A comienzos del 2004 Amazon llevó a cabo una serie de transacciones complejas, que involucraban muchos pasos y muchas entidades. Sucintamente, Amazon de EEUU creó AEHT (Amazon Europe Holding Technologies SCS), que sería la holding para todos los negocios europeos. Impositivamente sería tratada desde su formación como una sociedad de capital (corporation) a los efectos del impuesto a la renta de EEU.

Debajo de AEHT se crearon numerosas subsidiarias (colectivamente denominadas Amazon Luxembourg) para llevar a cabo funciones esenciales de los negocios europeos.

Con posterioridad a la formación de Amazon Luxembourg, Amazon efectuó la reestructuración completando seis transacciones relacionadas: (1)Amazon transfirió a AEHT las filiales europeas preexistentes, sus activos operativos y sus derechos intangibles preexistentes (es decir, los desarrollados en Europa); (2) Otorgó a AEHT una licencia para usar la propiedad intelectual existente relacionada con la tecnología de Amazon; (3) Asignó datos de clientes de AEHT y ciertos intangibles de marketing (incluidas marcas comerciales, contenido de sitios web y nombres de dominio) relacionados con el negocio europeo; (4) Transfirió las acciones de las filiales europeas a AEHT; (5) Transfirió otros activos comerciales (aparte de la propiedad intelectual) a AEHT; y (6) Las filiales europeas preexistentes licenciaron a AEHT la propiedad intelectual titulada a sus nombres.

A través del Acuerdo la holding de Luxemburgo realizó un "buy-in' payment" por los activos intangibles de Amazon que encuadraran la definición legal para EEUU de intangible.Una noción del significado técnico de la expresión "buy-in" surge del punto 8.44 de la versión 2017 de las Guidelines de la OCDE sobre precios de transferencia, y alude a la contraprestación que debe pagar el participante que entra a un acuerdo de contribución de costos (CCA -Cost Contribution Agreements), y cuyo valor debe guardar conformidad con el principio arm`slength.

Amazon fijó el precio de compra en $ 254.5 millones, que al pagarse durante un período de siete años resultaba en un valor presente de $ 217 millones. El cálculo del IRS,aplicando una metodología de valor presente de flujo de efectivo descontado, determinó el valor del "buy- in" de $ 3.6 mil millones quese redujo más tarde a $ 3,468 mil millones.

La regulación al momento de los hechos definía un "intangible" como un activo que "tiene un valor sustancial independiente de los servicios de cualquier individuo"; es transferible independientemente por lo cual ninguno es un activo comercial residual. Sin embargo, el crecimiento de Amazon era atribuible principalmente a su cultura de innovación que "derivan su valor en atributos intangibles, más que físicos". Ellos son el valor llave, valor de la empresa en marcha y el valor de los empleados junto con su experiencia, educación y training y lo que los testigos del juicio describieron como "opciones de crecimiento" y "recursos" u "oportunidades corporativas", los que no pueden ser comprados y vendidos independientemente..

La transferencia de activos intangibles en el marco de un cost sharing agreement

Así, en 2005 Amazon Inc. de EEUU celebró un acuerdo de costo compartido (CSA) con AEHT, su subsidiaria en Luxemburgo. De conformidad con el CSA, Amazon le otorgó a AEHT el derecho de usar ciertos activos intangibles preexistentes en Europa incluidos los intangibles necesarios para operar el negocio del sitio web europeo de Amazon. Este acuerdo requirió que AEHT hiciera un "pago de compra"(buy-in) por adelantado para compensar a Amazon por el valor de los activos intangibles que se iban a transferir a AEHT. Requirió también que AEHT realizara pagos anuales de costos compartidos para compensar a Amazon por los costos de desarrollo intangibles (IDC) en curso, en la medida en que esos IDC beneficiaran a AEHT. Como contraprestación por la transferencia de intangibles preexistentes, AEHT realizó un pago de compra de $ 254.5 millones a Amazon.

La versión de 2017 de la Guías de OCDE para Precios de Transferencia deja abierta la calificación al análisis de cada caso. Un punto interesante es lo que surge del punto 6.13 que aclara que la caracterización que se haga de una transacción a efectos de los precios de transferencia y la definición de regalías a los efectos del artículo 12 del Modelo OCDE, son dos nociones diferentes que no tienen que estar alineadas. Y dá el ejemplo de que un pago entre vinculadas puede no constituir regalías a los efectos del convenio pero sí constituir un pago al que le sean aplicables las normas de precios de transferencia.

La noción de activos intangibles, tal como se define en el Plan de acción 8 de la OCDE sobre aspectos de precios de transferencia de intangibles, párrafo 6.6, está "destinada a abordar algo que no es un activo físico o un activo financiero, que es capaz de ser poseído o controlado para su uso en actividades comerciales, y cuyo uso o transferencia se compensaría si hubiera ocurrido en una transacción entre partes independientes".

Aplicación del principio arm's length a las contribuciones a los acuerdos de costos

Los acuerdos de contribución de costos y los acuerdos de costos compartidos (CCA y CSA, respectivamente) están basados en el concepto de compartir los costos en lugar de pagar por los servicios. Tiene el potencial de aumentar enormemente la eficiencia y reducir los costos dentro de un conjunto económico, ya sea desarrollado dentro de una empresa multinacional o entre entidades independientes que comparten objetivos económicos y comerciales comunes. Esta noción, aunque presente en las directivas de la OCDE en materia de precios de transferencia ((OECD (2017). Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations.), sigue siendo un tema en evolución.

Las directivas sobre precios de transferencia puntualizan que un acuerdo de costos deber ser consistente con el principio arm'slength, donde la participación proporcional de cada participante sobre la totalidad de las contribuciones al acuerdo sea consistente con los beneficios que reciba en el marco del acuerdo.

En el caso, las normas de precios de transferencia de EEUU requerían que los "buy-in payments" reflejaran el justo valor de mercado de los activos intangibles preexistentes de Amazon.

Lo que estuvo en discusión fue a cuál de los activos se refería la norma. Mientras que según la metodología de la Compañía(Amazon's methodology) se valuaron únicamente los activos específicamente transferidos a la holding Europea, el Internal Revenue Service valuó la totalidad de los negocios europeos, a los que les restó los activos TANGIBLES preexistentes, con fundamento en que el buy-in payment no había sido determinado en base al principio arm'slength exigido por las normas de precios de transferencia ( § 1.482-4(b) del TaxCode).

Amazon apeló y ganó el juicio porque el tribunal de apelación consideró que la historia del texto del § 1.482-4(b) apoyaba fuertemente la posición de Amazon en el sentido de que la definción de "intangible" estaba limitada a los activos que se transferían en forma independiente, y destacó que en 2017 el Congreso modificó la definición de propiedad intangible en el artículo 936(h) (3) (B). Esa reforma agregó "goodwill, going concern value, or work force in place" (valor llave, valor de la empresa en marcha y el valor de los empleados junto con su experiencia, educación y training) a la lista de items específicos includídos en la definición de propiedad intangible (TaxCuts& Jobs Act of 2017, Pub. L. 115-97, § 14221(a), 131 Stat. 2054, 2218 (2017).), a la vez que rechazó la pretensión del IRS de que dicha modificación fuera una mera clarificación.

La transferencia de activos intangibles según las normas de precios de transferencia en argentina

La investigación y el desarrollo llevados a cabo para crear activos intangibles, son progresivamente más relevantes dentro de la realidad económica internacional actual de las grandes empresas multinacionales que continuamente necesitan innovar los bienes y servicios que proporcionan y por lo tanto, su fuerza depende del conocimiento, las tecnologías de la información y la comunicación. La regulación de los precios de transferencia de intangibles es un tema principal en el futuro a mediano y largo plazo, y los CCA y CSA son parte de él.

En la Ley de Impuesto a las Ganancias de Argentina no existe una definición legal de activo intangible a los efectos de la aplicación de las normas de precios de transferencia.

Y si bien el artículo 45 inciso h) de la ley del impuesto a las ganancias grava la transferencia de marcas patentes y "similares"esta regulación no se aplica a las normas de precios de transferencia.

El artículo 88 inciso h) referido a deducciones no admitidas, incluye a la amortización de llave, marcas y "activos similares". Al margen de que esa categoría residual -dada su laxitud-, vulnera el principio de legalidad en materia tributaria, la contribución a un acuerdo de costos compartidos no encuadra en el concepto de amortización. La misma consideración vale para la deducción admitida por el artículo 81 inciso f de amortizaciones de intangibles que tengan un plazo de duración limitada, en el que también se utiliza la categoría residual "y similares".

En cambio el Decreto Reglamentario de la ley incorporó (en diciembre de 2018) algunas disposiciones relacionadas con la presencia de activos intangibles en las transacciones sometidas al estudio de Precios de Transferencia. Estas normas abarcan definiciones:

· En la utilización de los métodos que resulten más apropiados para la determinación del precio de las transacciones, de acuerdo con el tipo de operación realizada. En especial en la aplicación del método de División de Ganancias y de Otros Métodos (art. 21.4)

· En las Reglas de preferencia de métodos (art. 21.6)

· En los criterios para establecer los factores de comparabilidad (art. 21.6)

· En la evaluación del análisis de comparabilidad (art. 21.9)

· En la información que deberá contener el Informe Maestro

Actualmente se encuentra en discusión un proyecto de Resolución General de AFIP (http://www.afip.gob.ar/ noticias/documentos/2019/ RG-Proyecto-Precios-Transferencia.pdf) quecompletaría el plexo normativo de Precios de Transferencia. Dicho proyecto pretende que cuando el sujeto local contribuya en la cadena de valor de un activo intangible del que no sea titular, abone o no regalías por su uso, deberá establecerse la forma de retribución que remunere el desarrollo de funciones, el control o utilización de activos o la asunción de riesgos que inciden sobre tal contribución de valor. El procedimiento adoptado deberá informarse en el estudio de precios de transferencia.

Otras disposiciones contenidas en el Proyecto establecen que:

· Cuando se evalúen actividades de investigación, desarrollo o similares, el valor de mercado de la contribución al desarrollo o mejora de activos intangibles deberá estimarse a partir de un análisis funcional que tenga en cuenta la previa identificación y evaluación de estos activos.

· En el método de División de Ganancias dispone que para la evaluación de las actividades de investigación y desarrollo, deberán tenerse en cuenta las diferencias en los tipos de actividades involucradas, su flujo de financiación, y la asignación o reparto de titularidades sobre la propiedad de los intangibles. Asimismo, corresponderá acreditar las diferentes formas de asunción de riesgo por cada una de las partes y los diferentes niveles en el rendimiento esperado, de acuerdo con lo que se estipularía entre sujetos independientes.

· Establece la posibilidad de utilizar otros métodos y técnicas de justificación que resulten generalmente aceptados y respeten el principio de libre competencia, cuando las especiales circunstancias de la transacción impidan valorar sus activos, riesgos o funciones.

· Fundamentalmente corresponderá aplicar Otros Métodos cuando:

a) El objeto de la transacción en la operación vinculada consista en bienes o derechos únicos, valiosos y específicos, difícilmente asimilables a otros bienes del mercado, que no presente comparables.

b) Se produzca la transmisión de acciones o participaciones en el capital de sociedades no cotizantes o de activos intangibles, con ausencia de elementos comparables

· Asimismo, en operaciones con intermediarios vinculados o ubicados en jurisdicciones no cooperantes o de baja o nula tributación, se obligará al sujeto local a obtener y conservar la información de operaciones de exportación de productos manufacturados en el país, que contuvieran intangibles que no pertenecieran al fabricante o al exportado.

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· CORNELL LAW SCHOOL. LEGAL INFORMATION INSTITUTE.26 CFR § 1.482-7A - Methods to determine taxable income in connection with a cost sharing arrangement. https://www.law.cornell.edu/ cfr/text/26/1.482-7A

· GARCÍA PÉREZ, José Antonio (2014): Consideraciones sobre precios de transferencia de propiedad intangible. Trabajo presentado al XIV Curso de Alta Especialización en Fiscalidad Internacional celebrado en la Escuela de la Hacienda Pública del Instituto de Estudios Fiscales en el primer semestre de 2012. En Cuadernos de Formación. Madrid: Instituto de Estudios Fiscales. Disponible en https://www.ief.es/docs/ destacados/publicaciones/ revistas/cf/17_07.pdf

· HENRIQUE DOMENICI DE ALENCAR, Henrique (2016). Cost contribution and cost sharing agreements. Research for 71st IFA Anual Congress in Río de Janeiro. International Fiscal Association. Archivo: domenici de alencarcongresoifa 2016

· KELLOGG INSIGHT. Cost-Sharing Agreements. A tax-saving device for multi-nationalshttps:// insight.kellogg.northwestern.edu/ article/cost_sharing_agreements

· OECD (2017).Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations.

· VCR.Cost Sharing Agreements an Effective Tax Planning Tool https://www.valuationresearch.com/ pure-perspectives/cost-sharing-agreements-an-effective-tax-planning-tool/ · THE LAW DICTIONARY https://thelawdictionary.org · UNITED STATES COURTS FOR THE NINTH CIRCUIT.https://www.ca9.uscourts.gov/ · UNITED STATES TAX COURT. https://www.ustaxcourt.gov

---Las Dras. Sara Telias e Irene Haddad de Morbelli son Contadoras Públicas y, Especialistas, docentes de grado y posgrado en la Maestría en Tributación (FCE -UBA)