Jueves  01 de Noviembre de 2018

Cuándo la indemnización de un ejecutivo pagará Ganancias

El Decreto 976/2018 fue publicado hoy en el Boletín Oficial también define a qué personas alcanza la ley.

Cuándo la indemnización de un ejecutivo pagará Ganancias

El Gobierno reglamentó el párrafo de la reforma tributaria que grava con Impuesto a las Ganancias las indemnizaciones de los directores y gerentes de empresas. Esa reglamentación define que la vigencia es desde mañana y que la remuneración bruta mensual para aplicar el gravamen son 15 Salarios Mínimo Vital Móvil (SMVM).

Esa cifra representa al día de hoy $ 160.500; desde diciembre, serán $ 169.500; en marzo pasará a $ 178.500, y en junio terminará en $ 187.500, según la suba del salario mínimo acordada por la CGT con el Gobierno.

El proyecto original de la reglamentación prevenía 20 salarios mínimos, pero esto se redujo.

Deben cumplirse las dos condiciones, precisó Sebastián M. Domínguez, de SDC Asesores Tributarios.

- No quedarán gravados los excedentes pagados con motivo de la desvinculación laboral en aquellos casos donde el empleado no encuadre en el cargo directivo o ejecutivo y tengan una remuneración superior a 15 veces el SMVM.

- Tampoco cuando encuadre en el cargo mencionado pero su remuneración sea igual o inferior al monto indicado.

La reforma tributaria incorporó un párrafo a la Ley del Impuesto a las Ganancias con el objetivo de gravar con ese tributo las sumas cobradas con motivo de la desvinculación laboral por los directivos y ejecutivos de empresas públicas y privadas que excedan los montos indemnizatorios previstos en la Ley de Contrato de Trabajo, recordó Domínguez.

La reforma también comprende a otros casos de cese de la relación laboral, como los casos por mutuo acuerdo y retiro voluntario, por la parte que excedan los limites indemnizatorios para el despido sin causa, añadió.

El Decreto 976/2018, publicado hoy en el Boletín Oficial también define a qué personas alcanza la ley, al puntualizar que el empleado debe haber ocupado o desempeñado efectivamente, en forma continua o discontinua dentro de los 12 meses inmediatos anteriores a la fecha de la desvinculación los siguientes puestos:

- Cargos en directorios, consejos, juntas, comisiones ejecutivas o de dirección, órganos societarios asimilables.

- Posiciones gerenciales que involucren la toma de decisiones o la ejecución de políticas y directivas adoptadas por los accionistas, socios u órganos antes mencionados.

Esta definición causará problemas en aquellos casos donde no está del todo claro si el empleado debe considerarse como directivo o ejecutivo.

Por ejemplo, se presentarán discusiones acerca de si el empleado ocupa una función gerencial con toma de decisiones o ejecuta las políticas y directivas adoptadas por el Directorio de la empresa siendo que su cargo se denomina “Jefe” de Marketing en lugar de “Gerente” de Marketing.

Es decir, habrá personas que no quieran ser nombradas gerentes y sostener que no toman decisiones o no ejecutan las políticas y directivas mencionadas.

Por otro lado, se podría dar el caso de un Gerente, Director, etc, que previo a su desvinculación pretenda cambiar sus condiciones de trabajo para quedar fuera de la imposición.

Para ello, el Decreto contempla que deberá analizarse el cargo durante los últimos 12 meses anteriores a la fecha de la desvinculación, alertó Domínguez.

La puerta a nuevos juicios

Para Domínguez, “esta reforma abre la puerta a una nueva judicialización de los casos que queden comprendidos en estas disposiciones".

Fundamenta su posición al afirmar que en el cobro de estas indeminizaciones por despido, gratificaciones por cese, gratificaciones por retiro voluntario, etc. no se verifica la permanencia de la fuente, requisito indispensable para la gravabilidad en el Impuesto a las Ganancias de las personas humanas.

Para Domínguez, dado que la ley indica “empresa”, quedarán al margen de esta situación aquellos directivos o ejecutivos de mutuales, asociaciones civiles sin fines de lucro, coorperativas, fundaciones, como así también de organismos públicos como la AFIP, lo que vulnerará el principio de igualdad ante la ley.

Además, la Corte Suprema de Justicia venía marcando doctrina antes de que la reforma tributaria viniera a llenar un hueco normativo, en el sentido de que lo que se cobrara en exceso de lo que marca la Ley de Contrato de Trabajo, así como otras remuneraciones por cese, está exento por falta de continuidad de la fuente de las rentas.

Esto hace que el ejecutivo al que la empresa, tal como marca la ley, le retenga Impuesto a las Ganancias de su indemnización, tanta varios caminos judiciales abiertos para reclamar, puntualizó Domínguez.

El caso más habitual será que el empleado sufra la retención del impuesto a las Ganancias y que luego inicie una acción de repetición (devolución) ante la AFIP, remarcó.

Luego de que la AFIP rechace esta acción, será conveniente recurrir a la Justifica Federal, agregó.

El problema principal de este camino es que el proceso llevará años y actualmente las normas establecen que se le reconocerá al empleado un interés del 6% anual, motivo por el cual su crédito se verá licuado por la inflación.

Otro camino que puede seguir el empleado con resultados más efectivos, sería plantear una medida cautelar ante la Justicia del Trabajo, con el objetivo de obtener un fallo judicial para que el empleador no deba practicar la retención del impuesto a las ganancias hasta que se decida sobre el fondo de la cuestión, indicó Domínguez.

El tope de la indemnización por despido

La Ley de Contrato de Trabajo establece que se debe tomar como base para la indemnización rubro antigüedad, la mejor remuneración mensual, normal y habitual devengada durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios si éste fuera menor.

Y que la misma no puede exceder el equivalente de 3 veces el importe mensual de la suma que resulte del promedio de todas las remuneraciones previstas en el convenio colectivo de trabajo aplicable al trabajador, al momento del despido, por la jornada legal o convencional, excluida la antigüedad.

En relación a este límite la Corte Suprema, en la causa “Vizzoti”, resolvió que la aplicación del tope indemnizatorio no puede reducir en más de un 33% el monto de la indemnización que le hubiera correspondido de no existir tal limitación, expresó Domínguez.

En consecuencia, el monto debe ser al menos el 67% de la suma que se obtendría si no existiera el tope. Esto fue aceptado por la AFIP en una Resolución.

¿Qué pasa con la vigencia?

El reglamento establece que entra en vigencia mañana.

Habrá que ver cuál es la actitud que toma la AFIP respecto de las indemnizaciones y gratificaciones pagadas por los empleadores y en las cuales no se practicó retención desde la vigencia de la ley pero antes de la vigencia de la reglamentación, anticipó Domínguez.

En estos casos, los empleadores no deberían tener problemas ya que la norma no estaba reglamentada.

Pero, los directivos y ejecutivos se encontrarán en el dilema de considerar el excedente cobrado sobre los límites como gravados en su declaración jurada del Impuesto a las Ganancias de 2018 o sostener que ante la falta de

reglamentación al momento del cobro, no corresponde el impuesto, lo que será otra fuente de conflicto con la AFIP.

¿Cuándo una empresa es pública?

El Decreto define que las empresas públicas son las comprendidas en el inciso b) del artículo 8° de la Ley N° 24.156 y sus modificaciones o en normas similares dictadas por las provincias, las municipalidades y la Ciudad de Buenos Aires.

Dentro del artículo 8 encuadran las Empresas del Estado, las Sociedades del Estado, las Sociedades Anónimas con Participación Estatal Mayoritaria, las Sociedades de Economía Mixta y todas aquellas otras organizaciones empresariales donde el Estado nacional tenga participación mayoritaria en el capital o en la formación de las decisiones societarias.

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