Martes  31 de Julio de 2018

Con reglamento de la indemnización por despido a ejecutivos, vuelve industria del juicio

Estiman que la puesta en marcha de la reforma tributaria deja algunos conflictos en puerta.

Con reglamento de la indemnización por despido a ejecutivos, vuelve industria del juicio

Algunos de los conflictos que acarreará la reglamentación de la aplicación del Impuesto a las ganancias  sobre las indemnizaciones de los directivos y ejecutivos de empresas que superen determinado monto son: rechazos por falta de habitualidad en la fuente de esa ganancia que se está obteniendo; planteos de inconstitucionalidad por verificarse desigualdad ante la ley respecto de directivos y ejecutivos de otro tipo de entidades y de jerárquicos de otros niveles, así como la posibilidad de que la AFIP reclame un ajuste a los que ya fueron despedidos desde fines de 2017 y no tributaron por su indemnización, quienes van a salir a defenderse.

"Con la reforma impositiva se pasó a gravar en el impuesto a las ganancias a las indemnizaciones que perciban ejecutivos y directivos de empresas públicas y privadas con motivo de su desvinculación laboral, cualquiera fuere su denominación, que excedan los montos indemnizatorios mínimos previstos en la normativa laboral aplicable", recordó Diego Fraga, de RCTZZ Abogados.

También se incluyeron las sumas que tengan su origen en un acuerdo consensuado (procesos de mutuo acuerdo o retiro voluntario, entre otros) en cuanto superen los montos indemnizatorios mínimos previstos en la normativa laboral aplicable para el supuesto de despido sin causa.

Es decir, que según la reforma, deben tributar los pagos que superen el tope previsto por la normativa laboral, que se refiere al equivalente de tres veces “el importe mensual de la suma que resulte del promedio de todas las remuneraciones previstas en el convenio colectivo de trabajo aplicable al trabajador, al momento del despido, por la jornada legal o convencional, excluida la antigüedad”. Este es el cálculo que hizo la Corte en el caso Vizzotti, puntualizó Fraga.

Pero el reglamento suma otro parámetro: poner un piso al universo de alcanzados, al establecer que además los directivos y ejecutivos empiezan a tributar cuando el sueldo bruto sea superior a 20 veces el salario mínimo vital y móvil a la fecha de la desvinculación.

"Para determinar cuáles indemnizaciones quedan alcanzadas por el impuesto se establecen diversos requisitos que deberán verificarse de manera concurrente al ya mencionado de tipo cuantitativo", consignó Fraga.

Uno de ellos, de carácter subjetivo, referido al cargo de directivo o ejecutivo de una empresa pública o privada: el borrador de decreto aclara que se trata de cargos en directorios, consejos, juntas, comisiones ejecutivas o de dirección, órganos societarios asimilables o posiciones gerenciales que involucren la toma de decisiones o la ejecución de políticas y directivas adoptadas por los accionistas, socios u órganos antes mencionados; Otro, de carácter temporal, introducido por el proyecto de decreto: el desempeño del cargo dentro de los 12 meses inmediatos anteriores a la desvinculación, ya sea de forma continua o discontinua.

Al referirse la ley (y su reglamentación) sólo a empresas (y no a “sujetos empresa”) podría llegar a sostenerse que no se quiso alcanzar las indemnizaciones de directivos de otras entidades, tales como asociaciones, fundaciones, entidades religiosas, universidades, sindicatos, etc. ni a directivos de organismos estatales que no sean empresas (por ejemplo, AFIP, Anses o Auditoría General de la Nación), precisó Fraga.

Según ese mismo borrador, las normas entrarían en vigencia a partir de la publicación en el Boletín Oficial, por lo que existen dudas respecto de cómo actuaría la AFIP en torno a las indemnizaciones abonadas entre el momento en el que se aprobó la reforma tributaria a fines de 2017, y la publicación de la norma reglamentaria, que todavía no se sabe cuándo será. Las empresas que no hubiesen retenido en ese lapso tendrían, en principio, cubierta su responsabilidad, por no haber estado reglamentada la ley En ese caso, la responsabilidad recaería en el sujeto desvinculado, aunque éste también podría llegar a cuestionar un eventual ajuste de la AFIP si le reclamaran las diferencias por no incluir las referidas ganancias en su declaración jurada del año siguiente, dijo Fraga.

En cuanto a aquellos directivos o ejecutivos que sean desvinculados luego de la publicación del reglamento en el Boletín Oficial existen importantes argumentos como para sostener que la norma y su reglamentación son inconstitucionales por efectuar una discriminación irrazonable que no se vincula con la capacidad contributiva de quien percibe la indemnización. Sin perjuicio de que el borrador del decreto establece un piso a partir del cual se encontrarían alcanzadas estas rentas (esto sí respetaría la capacidad contributiva), el hecho de alcanzar una indemnización por la circunstancia de que su destinatario sea “directivo o ejecutivo” de una empresa, constituye una discriminación irrazonable, inconstitucional respecto de otros sujetos que podrían percibir idénticas indemnizaciones, aunque sin abonar el impuesto.

Fuera del razonamiento jurídico, no parece nada razonable hacer tributar a sujetos a quienes se les ha extinguido su fuente productora de renta, más allá de la potencialidad de acceder a otro trabajo y generar nuevas ganancias, añadió el especialista.

Fraga opinó que se va a generar la misma situación que antes de que la AFIP decidió acatar el fallo Negri, de la Corte: las empresas van a procurar aplicar la retención para salvar su responsabilidad y al ex empleado le va a quedar la posibilidad de repetir lo que le retuvieron, primero ante la AFIP y luego ante la Justicia Federal, alegando la declaración de inconstitucionalidad de la ley. Se trata de un largo derrotero que puede insumir varios años (con una tasa de interés ínfima, del 6%, que no llega a cubrir siquiera una parte sustancial de la pérdida del valor de la moneda). Como alternativa, los ejecutivos desvinculados podrían procurar obtener una medida cautelar en sede laboral, a efectos de que se obligue al empleador a no practicar la retención impositiva. De este modo, con un decisorio judicial la empresa también podría salvar su responsabilidad ante la AFIP por no haber retenido.

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