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La constitucionalidad de las retenciones en debate: qué dicen los especialistas

Los expertos sugieren que el decreto anunciado ayer por Nicolás Dujovne debería pasar por el Congreso.

La constitucionalidad de las retenciones en debate: qué dicen los especialistas

A menos de 24 horas de que el ministro de Economía Nicolás Dujovne anunciara la implementación de retenciones a todas las exportaciones, vía decreto, especialistas aseguran que, como mínimo, la medida roza la inconstitucionalidad. ¿Los motivos? Fijar tributos es una facultad del poder Legislativo, no del Ejecutivo. Por ello, los afectados podrían apelar a la Justicia, para que se pronuncie, y hasta pedir una medida cautelar.

“Cuando se establece una nueva retención de estas características, debería ser convalidada por el Congreso, porque estamos hablando de materia tributaria, sobre la que el Poder Ejecutivo no tiene potestad de legislar”, dice el tributarista y fundador de Sasovsky & Asociados, Iván Sasovsky. Y lo grafica: “Esto fue lo que motivó a que la [resolución] 125 vaya al Congreso, más allá de las cuestiones políticas”. Aunque para Sasovsky los aranceles son constitucionales, sugiere que deberían ser convalidados por el Congreso “lo antes posible”, para evitar inconvenientes.

Todo lo que tenga que ver con tributo debe ser fijado por el poder legislativo, la Constitución es muy estricta con eso”, advierte Lucas Gutierrez, asociado de Lisicki Litvin & Asociados. 

Sobre este planteo, y en línea con lo que dice Gutierrez, Gustavo Arballo, profesor de Derecho de la Facultad de Ciencias Económicas y Jurídicas de la Universidad Nacional de La Pampa, señala: “La retención, cuyo nombre jurídico es ‘derecho de exportación’, es una especie del género impuestos, de modo que, constitucionalmente, solo se pueden establecer por ley del Congreso”. 

Arballo remarca que el decreto -que ya fue oficializado esta mañana en el Boletín Oficial- invoca las facultades que le da el Código Aduanero al Ejecutivo “para establecer alícuotas de ‘retención’”. Y acota: “Luego hubo una ‘subdelegación’ al Ministerio de Economía, como ocurrió con la famosa ‘Resolución 125’, que también intentó establecerse como una resolución ministerial y no mediante un decreto”. 

Ahora bien, Arballo señala que las delegaciones al presidente fueron un tema “siempre discutido” hasta que, con la reforma constitucional del ‘94,  se fijó una regla en el artículo 76: las prohibió, salvo que haya emergencia, limitación temporal y una fijación de política legislativa. O sea, “el Congreso autoriza al Ejecutivo a hacer leyes (porque hay emergencia), sólo por un tiempo (limitación temporal), y sin discrecionalidad (debe fijarle las ‘bases’ de la delegación para que no sea cheque en blanco)”, explica el profesor. Y destaca que esa prórroga siguió funcionando hasta 2014, cuando se dictó el fallo “Camaronera Patagónica”, que volvió a ratificar el principio de legalidad tributaria en su aplicación a las retenciones.

Los efectos

“Es cierto que han habido decretos de este Gobierno que modificaban retenciones, pero a la baja, lo que hacía abstracta su discusión judicial, porque ningún sujeto del impuesto estaba afectado, por el contrario, eran beneficiados”, distingue Arballo. La diferencia es que, esta vez, puede haber “afectados potenciales, y tienen buenos argumentos”, alerta. 

Sobre posibles reclamos, Gutierrez imagina: “Podría plantearse una acción declarativa de certezas o de inconstitucionalidad, para que sea la Justicia la que se expida sobre la legalidad de este decreto. Asimismo, en esa acción se podría pedir una medida cautelar, tendiente a que se suspenda la aplicación de este decreto, hasta que la Justicia no dicte un pronunciamiento de fondo”. 

Para evitar posibles reclamos, el contador público Miguel La Vista, socio de La Vista Casal, sugiere que, si bien el Gobierno se puede “agarrar” del Código Aduanero, debería enviar una ley al Congreso para que ratifique la decisión.

Así, se evitaría que “muchos afectados por esta medida vayan masivamente a reclamar la inconstitucionalidad de la norma a la Corte Suprema”, como dice La Vista, y se explaya: “Tenemos el fallo Camaronera Patagónica, que dispuso la inconstitucionalidad de algunas normas que había emitido el Gobierno de los Kirchner, en el que se establecían estos mismos derechos de exportación, a través de resoluciones”. 

Comentarios1
edueardo popik
edueardo popik 04/09/2018 06:18:47

Muy bueno: asi se sacan la careta mas de uno...

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