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Frigerio: "El kirchnerismo financiaba viviendas para la clase media-alta"

El aforismo latino "solve et repete" sintetiza un requisito procesal, por el cual, en forma previa a iniciar una controversia judicial de contenido tributario debe abonarse el monto de la obligación cuestionada como condición para entablar la demanda o el recurso judicial.
Actualmente el pago previo rige de forma predominante en los ámbitos provinciales (salvo CABA) y municipales, aunque también rige en el ámbito nacional en materia previsional, aplicándose incluso sobre intereses y multas.
La jurisprudencia ha convalidado la constitucionalidad de este recaudo, pero ha atenuado su aplicación en casos de sujetos de reconocida insolvencia, o cuando la exigencia del pago previo configura una denegación de justicia por la falta comprobada e inculpable de fondos para satisfacerlo; también aceptando sustitutos como seguros de caución, avales bancarios, etc.
Sin embargo, existen hoy un cúmulo de situaciones que determinan que la repetición -como remedio procesal tendiente a obtener la restitución del cumplimiento adelantado de una obligación tributaria indebida- no sea un instrumento eficaz para poder complementar el requisito del pago previo y poder reparar integralmente a quien debió realizar una erogación económica para acceder a la Tutela Judicial.
Veamos. Primero, la diferencia de tasas de interés determina que la Igualdad como eje de la relación jurídica tributaria resulte una quimera: el fisco cobra intereses resarcitorios y punitorios a una tasa del 36% y 48% anual, respectivamente cuando oficia como acreedor, mientras que paga intereses a una tasa del 6% anual cuando es deudor (Resolución 314/04 M.E.). Esta misma situación se presenta en la mayoría de las provincias y municipios. Algo inaceptable, aún cuando la CSJN en el caso "Arcana" (Fallos 308-283) convalidó que el Fisco tenga tasas de interés más elevadas que aquellas previstas entre particulares y por encima de lo normal para evitar que los particulares se financien con el no pago de tributos.
Segundo y relacionado con lo anterior, el devengamiento de los intereses resarcitorios para el fisco se inicia desde el vencimiento de la obligación tributaria (art. 37 ley 11683), mientras que para el particular los intereses empiezan a computarse desde el planteo de repetición (art. 179 ley 11683); dicotomía esta que, conculca el derecho de propiedad, pues neutraliza la función resarcitoria de los intereses.
Finalmente, en un contexto inflacionario como el que existe hace varios años, la tasa nominal del 6% anual que el fisco aplica para los intereses que paga en las repeticiones, se convierte en una "tasa negativa", razón por la cual el contribuyente ni siquiera obtiene la devolución del capital en términos reales.
Esta afectación, se ve parcialmente atenuada con la doctrina de la CSJN en un caso poco conocido: nos referimos al precedente "Alubia" (fallo del 04/11/2014 expte. A. 612. XLIX) donde se confirmó la sentencia dictada por la Cámara Federal de Salta que declaró la inconstitucionalidad del art. 4 de la Resolución 314/2014 M.E. sobre la base de considerar que ello "implicaría un perjuicio económico injustificado par la parte actora, quién tendría que recibir en concepto de interés una suma inferior a la inflación que se ha producido desde el dictado de esa Resolución, con el agravante que los intereses en cuestión se devengan como consecuencia de la demora de la propia parte demandada en la devolución del impuesto, y que es esta deudora, precisamente, quien ha fijado unilateralmente esa tasa en la citada Resolución y quien pretende su aplicación", añadiendo que " ... se daría en tal supuesto la situación que precisamente se ha querido evitar con la Resolución N° 841/2010, es decir, que resulte más conveniente la demora en cumplir con la obligación que hacerlo oportunamente; pero en el caso la demora beneficiaría al Fisco en perjuicio del contribuyente".
De todo lo anterior, surge con claridad meridiana que, cuando en el contexto de una controversia tributaria se toma la decisión de pagar para poder litigar, se está aceptando ceder -en forma definitiva e irreversible- una porción de la obligación tributaria en litigio.
Lo anterior nos lleva a algunas reflexiones adicionales no menos importantes.
En primer lugar, en los casos donde no rige el pago previo pero no se le otorga efecto suspensivo a la impugnación judicial (por ejemplo en el ámbito nacional, la demandas que se entablan por la vía del art. 23 de la ley 19.549) no podrá evitarse el cobro compulsivo del organismo tributario sino por medio de la obtención de una Medida Cautelar. En dicho momento, la disfuncionalidad de la repetición antes descripta debe ser necesariamente merituada.
En concreto, probándose la "verosimilitud del derecho" y garantizándose la situación del fisco afectado con una adecuada "contracautela", debe otorgarse toda medida cautelar solicitada, puesto que el "peligro en la demora" (e incluso, la irreparabilidad del perjuicio) es a todas luces evidente, ya que una eventual sentencia de fondo favorable se tornaría -por lo menos parcialmente- ilusoria, debido a que el procedimiento de repetición no tiene la aptitud para retrotraer la situación al estado anterior. En otras palabras: aun cuando el particular gane el juicio, existirá un Enriquecimiento sin Causa en cabeza del fisco.
En segundo lugar, cabe subrayar que a nivel nacional todos los planes de pagos hoy vigentes exigen -como condición sine qua non- en casos de deudas en discusión judicial "allanarse y/o desistir de toda acción y derecho, incluso el de repetición, la renuncia a todo derecho, incluso al de repetición" (plan de pagos Mis Facilidades cfe. art. 14 GR 3827 AFIP y plan de pagos de la Moratoria cfe. art. 53 de la ley 27.260 y art. 11 RG 3920); es decir que, ante una controversia tributaria donde la vía de impugnación judicial exige pago previo o no tiene efecto suspensivo, existen solo dos opciones: pagar al contado para mantener vivo el planteo judicial, o abdicar del derecho a obtener el pronunciamiento de un tribunal imparcial e independiente. La misma situación se verifica en varias jurisdicciones locales.
En tercer y último término, cabe añadir otro aspecto que no siempre es tenido en cuenta: por imperio legal y doctrina judicial, no existe posibilidad de solicitar la repetición de tributos indirectos, salvo que se acredite que no hubo traslación. La ley 25795 incorporó como último párrafo al art. 81 de la ley 11.683 el siguiente: "Los impuestos indirectos sólo podrán ser repetidos por los contribuyentes de derecho cuando éstos acreditaren que no han trasladado tal impuesto al precio, o bien cuando habiéndolo trasladado acreditaren su devolución en la forma y condiciones que establezca la Administración Federal de Ingresos Públicos"; y posteriormente la CSJN en el caso "Nobleza Piccardo" (Fallos: 327:4023) siguió esa misma línea.
Hoy, esta "doctrina del empobrecimiento" cobra una inusitada relevancia ante una eventual reforma tributaria que reemplace el impuesto a los Ingresos Brutos por un IVA provincial. En efecto, siendo el IVA un tributo cuya traslación está prevista obligatoria y legalmente, la aplicación mecánica de esta doctrina podría implicar la consagración de un estado de Indefensión generalizado: todos los ajustes que los fiscos provinciales realicen en concepto de "IVA local" serían -salvo regulaciones normativas en contrario- insuceptibles de ser revisados por la Justicia ante la exigencia uniforme del "solve et repete" como recaudo procesal.
En fin, como lo dijo el Tribunal de Justicia de la CEE "la necesidad del proceso para obtener la razón no debe convertirse en un daño para el que tiene razón".
(*) El Dr. José Viola es Abogado, titular del Estudio Viola & Asociados, especializados en Derecho Tributario, Aduanero y Penal Económico ubicado en la Provincia de Salta.
Siendo su mail:
jose.viola@violatax.com.ar

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