NO IMPORTA QUE LA AFIP VERIFIQUE LA REALIDAD DE LA OPERACIÓN REALIZADA

Corte: si se omite retener Ganancias se puede impugnar gasto como sanción

Un fallo de la Corte definió que la AFIP puede sancionar con la impugnación del gasto en el balance impositivo cuando se omitió actuar como agente de retención

Un fallo de la Corte Suprema de Justicia estableció que la impugnación del gasto en el balance impositivo es una sanción que la AFIP puede aplicar cuando se ha omitido la retención del Impuesto a las Ganancias a un proveedor, la que surge de la ley del tributo y que se suma a las penalidades de la Ley de Procedimiento Tributario, por lo cual no obsta a su aplicación que el organismo recaudador reconozca la veracidad de las operaciones impugnadas.


El fallo en la causa San Juan S.A. era esperado porque pone fin a un tema controvertido: si se puede o no aplicar el artículo 40 de la Ley del Impuesto a las Ganancias (LIG) que prevé que el fisco puede optar por impugnar el gasto en el balance impositivo ante la falta de actuación, total o parcial, como agente de retención.


"A partir de este fallo se debe prestar atención al cumplimiento de los regímenes de retención en el Impuesto a las Ganancias, ya que omitir actuar como tal, ya sea total o parcialmente, habilita a la AFIP a aplicar el artículo 40 de la LIG (impugnación del gasto en el balance impositivo)", subrayó Marcelo D. Rodríguez, de MR Consultores.


A su vez, el agente de retención que omita actuar como tal, y sobre todo en ganancias que es muy fácil ser agente de retención, ya tiene como penalidad la multa del artículo 45 de la Ley de Procedimiento Tributario, de 0,5 a 1 vez lo omitido, más la extensión de la responsabilidad solidaria, añadió Rodríguez, y remarcó que ahora a todo esto se suma el artículo 40 de la LIG, aunque la ley dice que la AFIP lo puede aplicar o no, ya que es optativo.


La jurisprudencia de instancia anteriores venía diciendo que la impugnación del gasto consagrada por el artículo 40 de la Ley de Impuesto a las Ganancias conlleva una consecuencia de índole impositiva (no deducibilidad) para el contribuyente que no hubiera realizado una retención, mientras que la Ley de Procedimiento Tributario lo sanciona por haber omitido actuar como agente de retención.


Pero en la causa San Juan S.A., la procuradora Laura Monti, atribuyó a esa cláusula de la LIG un alcance eminentemente sancionatorio. Y la Corte aceptó que la posibilidad de que la AFIP impugne en el balance fiscal el gasto "excede el mero interés patrimonial que es protegido por otras disposiciones del ordenamiento jurídico al consagrar la responsabilidad solidaria por el tributo omitido (art. 8, inciso c, de la ley 11.683) y, en consecuencia, funciona en los hechos como un castigo al infractor, cuya finalidad es restaurar el orden jurídico infringido, y no reparar un perjuicio o constituir una fuente de recursos para el erario. Dicho de otro modo, cualquiera sea el calificativo que se utilice para caracterizar al medio elegido por el legislador, y más allá del declarado propósito de asegurar el cobro del tributo, lo cierto es que aquél ha previsto una clase de sanción que no tiene un simple carácter resarcitorio ni retributivo del daño causado".


Otra discusión giraba alrededor de si la impugnación podía hacerse a partir de pagos que representaran gastos o extenderse a las compras de mercaderías. La Corte aceptó el criterio de la procuradora Monti que se remitió al texto del viejo impuesto a los réditos, el cual, para el tema bajo análisis, facultaba a la DGI para impugnar la deducción de un "pago", cuando se hubiera actuado como agente de retención.


Esto se produce en un contexto de mínimos desactualizados que obliga a un gran número de firmas, que no lo está haciendo, a actuar como agentes de recaudación del gravamen, puntualizó Rodríguez.


Esos mínimos, encima de los cuales los pagos deben sufrir la retención de Impuesto a las Ganancias por parte de los adquirentes o los prestatarios, y que están vigentes desde el año 2000, son $ 12.000 para los pagos por compras de mercaderías, $ 5000 para la cancelación de prestaciones de servicios, $ 5000 por honorarios abonados a los miembros del directorio de la sociedad, y $ 1200 por los alquileres.

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