Sábado  16 de Mayo de 2020

La IGJ  modificó los requisitos de constitución de las SAS

La IGJ  modificó los requisitos de constitución de las SAS

Las Sociedades Anónimas Simplificadas (SAS) es el nuevo tipo societario creado en el marco de la Ley 27.349 (BO.12.04.17) con el objetivo de lograr una mayor simplicidad en la constitución y desarrollo para los nuevos emprendedores y la obtención de financiamiento (técnica legal que fuera criticada por alguna doctrina, especialmente referida a algunas desprolijidades legales, posibles situaciones de inseguridad jurídica sobre aspectos controvertidos entre normas que supletoriamente las regulan, y la existencia de pocas normas de orden público en el articulado (1); o referidas a su incorporación a una ley de las llamadas ómnibus junto con otros institutos que no es una buena técnica legislativa…manifestando que hubiera sido aconsejable su regulación dentro de la Ley General de Sociedades ya que además sus normas son supletoriamente aplicables (2),

Si tomamos la legislación comparada, este tipo societario tiene entre sus antecedentes la creación de este tipo societario, el de Francia (año 1994), Colombia (Ley 1258, año 2008) y más reciente en México (año 2016 el cual prevé su creación gratuita y online)

Como anticipáramos en el mes de marzo pasado, Ricardo Nissen al asumir como titular de la Inspección General de Justicia, publicó en el BO la Resolución 9/20 modificando aspectos fundamentales de las SAS, ya que consideraba que sus normas debían contemplar un mayor control de este tipo de sociedades y evitar que Argentina siga convertida en un país ‘off shore-friendly. En esa oportunidad, las modificaciones planteadas se referían al Capital Social, la Garantía de Administradores; el Órgano de fiscalización; sus Estados Contables y verificaciones de la IGJ para el control de la legalidad de estas sociedades.

El 23.04.20 se publicó la RG.- IGJ 17/20 que estableció un plazo máximo de 90 días, a partir de la entrada en vigencia de esta norma reglamentaria, para que aquellas SAS, que se habían constituido y no contaban con la firma digital de sus integrantes, subsanen la deficiencia legal, la cual debía realizarse por medio de instrumento privado con las condiciones expuestas en el subinciso 2° del inciso a), del Art.7, Anexo “A” de la RG de la IGJ 06/17, el cual deberá ser firmado también por el representante legal (digitalmente) reconociendo expresamente su condición de socios y la cuantía de su participación en la sociedad, en el instrumento constitutivo, y con efecto retroactivo a la fecha de los mismos, fijando que el aviso de la subsanación debía publicarse por un día en el BO con la identificación de sus otorgantes y de las participaciones accionarias de los mismos, e inscribirse el instrumento en el Registro Público sin requerirse dictamen de precalificación profesional.

La RG 23/2020 de la Inspección General de Justicia

El 12 de mayo próximo pasado, se publicó en el Boletín Oficial la Resolución General N° 23/20 por la cual se dispone la sustitución del Anexo “A.2” de la Resolución General N° 6/2017, por el Anexo 1 de esta nueva norma reglamentaria, siendo uno de sus principales cambios el de la duración de este tipo societario, que será de 20 años contados a partir de la fecha de su constitución, pudiendo ser prorrogado por decisión de los socios.

El nuevo Anexo realiza modificaciones al “Instrumento constitutivo modelo de la IGJ” para las “SAS”, siendo el motivo de esta nota, señalar los principales cambios introducidos, ya que estas sociedades deberán adecuar sus estatutos a sus disposiciones teniendo en consideración que su vigencia es a los 15 días desde su publicación.

La norma se fundamenta en que el actual modelo no especifica en su contenido normativo aspectos relacionados sobre la muerte del accionista, su exclusión, sobre reuniones de los órganos sociales a distancia, el derecho de suscripción preferente y acrecer, ni tampoco prevé acciones para evitar los posibles conflictos entre los accionistas, ni tampoco soluciones a los mismos, agregando que asimismo los cambios tratan de solucionar ciertas inconsistencias de la norma que se modifica, ya que en algunos casos se verifican contradicciones con otras disposiciones.

Sin lugar a dudas, esta resolución deberá ser analizada por todas las SAS existentes debiendo proceder a readecuarlas para su normal funcionamiento.

Objeto: en este punto se elimina el último párrafo referido a la ejecución de actividades enumeradas en su objeto, como realizar inversiones y aportes de capitales a personas humanas y/o jurídicas, actuar como fiduciario y celebrar contratos de colaboración; comprar, vender y/o permutar toda clase de títulos y valores; tomar y otorgar créditos y realizar toda clase de operaciones financieras, excluidas las reguladas por la Ley de Entidades Financieras y toda otra que requiera el concurso y/o ahorro público, y respecto a las Acciones escriturales correspondientes a futuros aumentos de capital, determina que podrán ser ordinarias o preferidas, según lo determinen los socios y las últimas mencionadas podrán tener derecho a un dividendo fijo preferente de carácter acumulativo o no, de acuerdo a las condiciones de emisión, pudiendo tener una participación adicional en las ganancias y reconocérsele prioridad en el reembolso del capital, en caso de liquidación. Cada acción ordinaria conferirá derecho de uno a cinco votos según sea la forma de emitirlas, y las acciones preferidas podrán emitirse con o sin derecho a voto, excepto para las materias incluidas en el artículo 244, párrafo cuarto, de la Ley 19.550, sin perjuicio de su derecho de asistir a las reuniones de socios con voz. (, en este caso, la modificación se efectúa con la inclusión de un nuevo texto incorporado al artículo 5)

Capital: Se mantiene su texto original, pero agregando que deberá cumplirse con el procedimiento para garantizar el ejercicio de suscripción preferente y de acrecer. La reducción del capital se regirá por los arts.204 a 206 de la Ley 19.550, teniendo los accionistas el derecho y el deber, requiriendo al efecto información de los administradores, de mantenerse en conocimiento de la situación económica y financiera de la sociedad, obligándose a adoptar en forma oportuna las medidas necesarias para mantener a la misma en estado de adecuada capitalización para el normal cumplimiento de su objeto social y de las obligaciones con terceros, o en su caso para disminuir la magnitud de los daños a éstos o evitar su agravamiento.

Aumentos de capital: mantiene su actual redacción, agregando  que todo aumento de que se lleve a cabo con efectivos desembolsos dinerarios por parte de los socios, con aportes en especie o en pago de obligaciones preexistentes, deberá prever que el valor de suscripción de las acciones incluya una prima de emisión en aquellos casos en los cuales el valor de las acciones a emitirse resulte superior a su valor nominal, y el  valor de la prima deberá calcularse mediante cualquier método de valuación reconocido por la normativa del CPCE-CABA y resultar del último balance general correspondiente a estados contables aprobados del último ejercicio cerrado antes de la reunión de accionistas que haya resuelto el aumento de capital, siempre que el lapso entre la fecha de cierre del balance y la reunión no supere los 180 días, en su defecto, el valor de la prima de emisión deberá resultar de un balance especial cuya fecha de cierre no exceda de 90 días a la fecha de la reunión, el cual deberá contar con informe de auditoría conteniendo opinión fundada.

Transferencia de las acciones: la anterior redacción solo se refería a que la misma es libre, debiendo comunicarse la misma a la sociedad. La nueva resolución incorpora  al texto señalando su inscripción en el Libro de Registro de Acciones y que para que proceda la misma deberá acompañarse a la comunicación copia del instrumento de transferencia que el órgano de administración deberá digitalizar e incorporar al libro mencionado.

Ejercicio del derecho de acrecer: (para este caso, se modifica totalmente su redacción) fijando: “Vencido el plazo para el ejercicio del derecho de suscripción preferente, si hubiera acciones remanentes pendientes de suscripción, la sociedad notificará, mediante notificación fehaciente a su domicilio y a su correo electrónico, a todos los accionistas que hubiesen suscripto las nuevas acciones emitidas en la proporción de su tenencia previa al aumento, la existencia de la cantidad de acciones remanentes y sus características. Estos accionistas deberán comunicar a la sociedad (dentro de los 15 días de recibida la última notificación) en forma fehaciente o por correo electrónico a los miembros de la administración su oferta de suscripción parcial o total de las acciones remanentes de la nueva emisión. En caso de que hubiera más de un oferente, la suscripción será efectuada a prorrata. La sociedad dentro de los 15 días comunicará por correo electrónico a todos los accionistas la titularidad de las nuevas acciones emitidas y les remitirá copia de la constancia del saldo de su cuenta. Si el acrecimiento fuere parcial, la administración podrá ofrecer a terceros el remanente no acrecido. Si no fuere suscripto por éstos, la administración deberá reunirse y aprobar una declaración de la cifra definitiva del capital social y su distribución entre los socios, la que se inscribirá en el Registro Público junto con el documento de la reunión aprobatoria del aumento.

Órgano de Gobierno - Composición del Órgano de administración: El nuevo texto se encuentra en su art. 10 (reemplaza el artículo 8 del texto anterior) y señala que: “La administración de la sociedad está a cargo de una o más personas humanas, socios o no, cuyo número se indicará al tiempo de su designación, entre un mínimo de 1 y un máximo de 5 miembros. Cualquier miembro del órgano de administración de la sociedad tiene a su cargo su representación. Si la administración fuera plural, los administradores la representarán en forma indistinta, salvo que el órgano de administración fuese organizado en forma colegiada, en cuyo caso, los accionistas deberán designar a él o los administradores que ejercerán la representación legal. Duran en el cargo por plazo indeterminado. Mientras la sociedad carezca de órgano de fiscalización deberá designarse, por lo menos, un administrador suplente. En caso de inasistencia de uno o varios miembros titulares a una reunión del órgano, los miembros suplentes asumirán en el acto de forma automática, sin necesidad de su aprobación previa por parte del órgano. Si se hubieran emitido distintas clases de acciones con derecho a designar administradores por clase, deberá designarse por lo menos un suplente por cada clase de forma tal que el director suplente que asumirá en reemplazo del administrador titular es aquel que hubiera sido designado por su misma clase de acciones. Rige, para el caso de haberse estipulado el funcionamiento de un órgano colegiado plural con tres o más integrantes, el derecho al ejercicio del voto acumulativo, en los términos y condiciones previstas por el artículo 263 de la ley Nº 19550.

Ejercicio del derecho de suscripción preferente: (nuevo artículo incorporado) y establece que, “las acciones ordinarias, son de voto simple o plural, y las acciones preferidas otorgan a su titular el derecho preferente a la suscripción de nuevas acciones de la misma clase en proporción a las que posea y también otorgan derecho a acrecer en proporción a las acciones que haya suscripto en cada oportunidad. La sociedad hará el ofrecimiento a los accionistas mediante notificación fehaciente a su domicilio y a su domicilio electrónico. Los accionistas podrán ejercer su derecho de opción dentro de los 30 días siguientes a la última notificación. Cuando la integración del aumento de capital se efectúe con aportes en especie o en pago de obligaciones preexistentes, los accionistas siempre conservarán su derecho de suscripción preferente debiendo entregar el valor nominal y en su caso de la prima de emisión de las nuevas acciones emitidas al titular del bien o del crédito capitalizado. El accionista a quien la sociedad prive del derecho de suscripción preferente, puede exigir judicialmente que éste cancele las suscripciones que le hubieren correspondido de conformidad por lo dispuesto en los artículos 195 y 196 de la ley Nº 19.550.

Funcionamiento del órgano de gobierno. Régimen de quórum y mayorías: será presidida por el o los representantes, o a pedido de cualquier accionista, por la o las personas que se designen en la respectiva reunión como punto previo de especial pronunciamiento del orden del día. Deberán adoptarse por unanimidad del capital social las reformas estatutarias que importen modificar las que enuncia en forma taxativa. Las demás reformas estatutarias o la disolución social y nombramiento de liquidadores deberán resueltas por dos tercios del capital social, para lo cual no se aplicará la pluralidad del voto. Todas las resoluciones que no importen modificación del contrato se adoptaran por los votos de la mayoría de capital presente que puedan emitirse en la respectiva reunión, la cual deberá constituirse con la presencia de accionistas que representan la mayoría de las acciones con derecho a voto. Aunque un solo socio representare el voto mayoritario, en ningún caso se prescindirá de la realización del acto asambleario y de la convocatorio al otro u otros socios. Sin perjuicio de lo expuesto, serán válidas las resoluciones sociales que se adopten por el voto de los socios, comunicado a la administración a través de cualquier procedimiento que garantice su autenticidad, dentro de los 10 días de haberles cursado consulta simultánea a través de un medio fehaciente o al correo electrónico constituido por los accionistas, o las que resulten de declaración escrita en la que todos los socios expresen el sentido de su voto. Cuando la sociedad tenga socio único las resoluciones del órgano de gobierno serán adoptadas por éste. El accionista o su representante que en una operación determinada tenga por cuenta propia o ajena un interés contrario al de la sociedad, tiene obligación de abstenerse de votar los acuerdos relativos a aquélla. Si contraviniese esta disposición la decisión social será inválida y además será responsable de los daños y perjuicios, cuando sin su voto no se hubiera logrado la mayoría necesaria para una decisión válida. Todas las resoluciones deberán incorporarse al Libro de Actas dentro del quinto día de concluida la reunión, dejándose expresa constancia e identificación de los temas que seña la este artículo. La persona que hubiera sido designada para presidir el acta y todos los administradores deberán conservar una copia de la grabación de la reunión, la cual deberá estar disponible en una plataforma virtual accesible para cualquier accionista, administrador, miembro del órgano de fiscalización o tercero legitimado que así lo solicite. La sociedad ni los accionistas podrán negarse a la presencia de un escribano

La nueva Resolución incluye otros temas, que no tenía previsto la anterior resolución, como ser todos los aspectos referidos al Funcionamiento del Órgano de Administración; Deberes de los Administradores; Reuniones del órgano de administración a distancia, Convocatoria  y su comunicación del Órgano de Gobierno; Impugnación de sus resoluciones, requisitos para participar de sus reuniones y órgano de Fiscalización entre otros.

Como puede observarse las modificaciones del anexo “A.2” de la RG 6/2017 por el texto del Anexo 1, efectúa algunos cambios importantes sobre aspectos relacionados como se señaló al principio de esta nota, referidos a la exclusión, sobre reuniones de los órganos sociales a distancia, el derecho de suscripción preferente y acrecer, acciones para evitar los posibles conflictos entre los accionistas, y soluciones a los mismos, agregando nuevos artículos, siendo su objetivo fundamental, ejercer una mayor control sobre las mismas.

Creemos que los aspectos incorporados dan una mayor claridad a algunos aspectos que no estaban regulados y otros que no logramos comprender sus efectos u objetivos (como la duración de la sociedad que pasa de 99 años a 20 años pero prorrogable, cuando sabemos que en caso de que los accionistas lo decidan pueden proceder a su liquidación). Lo que si creemos que los mismos no dificultarán el normal funcionamiento de estas sociedades, teniendo en cuenta los plazos fijados para realizar los cambios, y que además este tipo societario a introducido una herramienta que significa una importante forma jurídica de planificación de los negocios, hasta inclusive disminuir sus costos de funcionamiento (administrativos, legales, impositivos, etc.).

Favier Dubois (3) señala que “las SAS es una institución que podemos calificarla como revolucionaria en varios sentidos: a) Privatiza el derecho de las sociedades cerradas al anteponer la voluntad de los socios sobre las normas de la Ley 19.550 (en particular consideramos que una mejor forma de regulación hubiera sido su encuadramiento dentro de dicha ley, como las demás sociedades y como se mencionara al comienzo, debido a que sus normas son aplicables supletoriamente) y sacarlas del área de la autoridad de contralor (art.33); b) “Desjudicializa, al procurar la resolución de los conflictos fuera de los tribunales (art.57); c) Digitaliza al derecho societario al prever no sólo el uso de los TICS para la constitución, registros y comunicaciones, sino para la propia gestión societaria (art.44); y d) es expansiva, en tanto la ley prevé que las sociedades preexistentes pueden ser transformadas en SAS para aprovechar sus grandes ventajas (art.61), lo que ya ocurrió en otras latitudes.(3)

En sentido contrario, la sanción de las recientes modificaciones están relacionadas con la ausencia de determinadas disposiciones necesarias en la normativa, donde se manifiesta cierta inseguridad jurídica en aspectos que pueden ser muy controvertidos con las normas supletorias que las regulan (que hubieran sido fácilmente subsanables, en opinión de algunos especialistas, si este tipo de sociedad se hubiera incorporado dentro de la Ley 19.550.

A pesar de las objeciones señaladas, muchas de ellas subsanadas con las modificaciones comentadas, se ve claramente la intención de lograr un mayor control y evitar el uso indebido de esta nueva posibilidad, y seguramente este nuevo tipo societario seguirá considerándose por las nuevas sociedades que se constituyan, como aquellas que analizarán su transformación evaluando sus beneficios y desventajas, pero además es un elemento más para combatir la alta informalidad existente en el país e implicará una transformación en determinadas actividades que adoptarán este tipo societario como una forma de hacer más simple su negocio, con menos costos y sin estar al margen de la ley.

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(1) Jorge Daniel Grispo y Patricio Melloni “Sociedades Anónimas Simplificadas” Ventajas y desventajas del nuevo tipo social”.

(2) Raúl Aguirre Saravia , Socio del estudio Aguirre Saravia Gebhardt “La Sociedad Anónima por acciones simplificada” (Diario El Cronista Comercial, del 8/6/17).

(3) Favier Dubois, Eduardo: “La sociedad por acciones simplificada y el sistema societario”.Cita AR/DOC/1529-2017.

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