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SÁBADO 16/02/2019

Jurisprudencia Tributaria y Previsional

Jurisprudencia Tributaria y Previsional

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN *

Impuesto a las ganancias sobre rentas por el desempeño de cargos judiciales. Recurso de queja por denegatoria del recurso extraordinario frente a una medida cautelar otorgada en el marco de una acción declarativa de certeza. Orfandad probatoria de la verosimilitud del derecho y del peligro en la demora.

- "Recurso de hecho deducido por el Estado Nacional -Ministerio de Justicia y Derechos Humanos en la causa Asociación de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional c/Estado Nacional - Consejo de la Magistratura y otros s/incidente de medida cautelar", sentencia del 27 de noviembre de 2018.

La Asociación de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional, en representación de sus miembros, presentó una acción declarativa de certeza (1) contra el Estado Nacional (Poder Ejecutivo), el Consejo de la Magistratura del Poder Judicial de la Nación, el Ministerio Público Fiscal y el Ministerio Público de la Defensa con el objeto de despejar la incertidumbre que provocó la ley 27.346 (2) al reformar la ley del Impuesto a las Ganancias, incorporando a las rentas derivadas "Del desempeño de cargos públicos nacionales, provinciales, municipales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, sin excepción, incluidos los cargos electivos de los Poderes Ejecutivos y legislativos.".

La citada ley 27.346 alcanzó a Magistrados, funcionarios y empleados del Poder Judicial de la Nación y dé las Provincias y del Ministerio Público de la Nación cuyo nombramiento hubiera sido "a partir del año 2017, inclusive'", motivo por el cual la actora pretende se declare que el concepto "nombramiento" se considere como "ingreso" de modo que sólo se aplique a quienes al día 1° de enero de 2017 no hubieran aún ingresado al Poder Judicial o al Ministerio Público, tomando como fecha de ingreso la fecha de designación en los respectivos organismos y, para quienes hubieran concursado sin pertenecer al Poder Judicial o al Ministerio Público, la fecha de presentación en el concurso.

Como medida cautelar de no innovar, la actora pidió que el Consejo de la Magistratura y el Ministerio Público se abstuvieran de retener sumas por impuesto a las ganancias hasta que se dicte la reglamentación que permita comprender exactamente los alcances de la ley, que debe coincidir con el criterio expuesto en la demanda "... bajo riesgo de convertirse en una reglamentación que vulnera el espíritu de la ley".

Con posterioridad, algunos magistrados y funcionarios se presentaron judicialmente para adherirse a la demanda y, más tarde, la Asociación actora presentó un escrito manifestando haber cumplido con la Acordada N° 12/2016 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (3), aclarando que la acción comprendía "...a los empleados, funcionarios y magistrados del Poder Judicial y de los Ministerios Públicos de la Nación y de las Provincias que hubieran ingresado a la carrera judicial o se hubieran presentado a concursos (...) con anterioridad al 1 de enero de 2017 y hubiesen sido designados con posterioridad a esa fecha".

El juez de primera instancia a cargo del Juzgado Contencioso Administrativo Federal N° 2 admitió la medida cautelar y dispuso que el tributo sólo regía para los magistrados, funcionarios y empleados designados en el Poder Judicial de la Nación y en el Ministerio Público de la Nación a partir del 1° de enero de 2017, salvo que hubieren ingresado con anterioridad a esa fecha o que proviniesen de los poderes judiciales y ministerios públicos provinciales o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y siempre que sus retribuciones no estén obligadas al pago o a la retención del tributo en cuestión.

La Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, por mayoría, mantuvo la cautelar pero modificó sus alcances, limitándola a los sujetos representados por la Asociación actora.

Contra el fallo de la Sala V, la Defensoría General de la Nación y el Estado Nacional interpusieron sendos recursos extraordinarios, los que fueron rechazados por no ser una sentencia definitiva.

El Estado Nacional presentó recurso de queja por denegatoria del extraordinario en base a sostener que no se cumplieron los requisitos exigidos por la ley 26.854 (4) que impide decretar este tipo de medidas si el Estado Nacional es parte. También destacó la ausencia de prueba sobre la verosimilitud del derecho, el peligro en la demora y la irreparabilidad del daño y que el Tribunal anterior no aplicó el estándar fijado por la Corte Suprema en materia de medidas cautelares cuando se impide la percepción de las rentas públicas ni se invocan razones acerca de la no afectación del interés público. Finalmente, señaló que el fallo no fue fundado y realizó consideraciones sobre el tema de fondo en cuanto a la interpretación a asignar de la norma en cuestión.

En este caso, la Corte Suprema de Justicia reitera su criterio en cuanto a que las resoluciones sobre medidas precautorias no revisten, en principio, el carácter de sentencias definitivas pero admite hacer excepciones cuando excede el interés individual y afecta de modo directo a la comunidad (Fallos: 307:1994; 327:1603; 328:900 (*). Por ello, admite el recurso extraordinario porque pone en tela de juicio la inteligencia de leyes federales y la sentencia es adversa a los derechos del recurrente, tratándose de un supuesto de arbitrariedad pues el fallo es aparente y su conclusión, dogmática, no constituyendo una derivación razonada del derecho vigente.

Para el Máximo Tribunal, el tema debatido en esta instancia sólo se vincula con la validez de una medida cautelar que limita los efectos de una ley cuya constitucionalidad no fue cuestionada. Cuando se pretende modificar el statu quo existente, esta Corte estableció que su admisibilidad es excepcional (Fallos: 315:96; 320:2697 *; entre otros) de modo que los recaudos de viabilidad deben ser ponderados con especial prudencia pues su concesión altera el estado de hecho o de derecho existente y configura un anticipo de jurisdicción favorable con relación al fallo final (Fallos: 316:1833; 320:1633*). La necesidad de tal prudencia deriva además de la presunción de validez de los actos de los poderes públicos y del interés público comprometido (Fallos: 319:1069*) sumado a que la medida cautelar tiene efectos expansivos frente a la suspensión total o parcial de una ley formal del Poder Legislativo, con incidencia en el principio de división de poderes, de allí que los recaudos legales deben cumplirse ineludiblemente para su procedencia.

En el restringido marco de este proceso cautelar, para la Corte Suprema, los agravios del Estado Nacional son acertados pues no se verifican los requisitos mínimos para admitir la cautelar recurrida habida cuenta que los fundamentos dados por la Cámara respecto de la prueba de la verosimilitud del derecho y del peligro en la demora son dogmáticos e insuficientes. Ello, así, pues confundió el presupuesto de hecho invocado en la demanda con la constatación sumaria del derecho pero no basta para suspender la aplicación de una norma cuya inconstitucionalidad no fue planteada. Tampoco procede la presunción de "ilegitimidad del accionar estatal" alegado por la actora respecto de la aplicación de la ley por los órganos establecidos para ponerla en práctica como agentes de retención ya que deben respetar la vigencia de sus preceptos. El fallo confirmado por la Cámara configura un anticipo de jurisdicción favorable acerca del resultado final de la causa, circunstancia que exige una mayor prudencia de los jueces al momento de admitir la medida cautelar. La Corte advierte que ello no significa emitir opinión sobre el fondo, que será objeto de examen en su oportunidad sino, simplemente, afirmar que la resolución recurrida no se ajusta a las circunstancias de la causa.

El Alto Tribunal afirma que, aún cuando la falta de la verosimilitud del derecho impide acceder a una cautelar, la decisión de la Cámara sobre el peligro en la demora también carece de sustento. Recuerda su reiterada jurisprudencia frente a las acciones declarativas de certeza en donde no cabe decretar una medida precautoria porque su finalidad es la de asegurar la ejecución de una sentencia de condena. En especial, si no hay motivos para mantener la situación existente con anterioridad al dictado de la medida cautelar que pudiera tornar ineficaz la decisión sobre el fondo del asunto (Fallos: 320:300 y 327:2304*, entre otros). Agrega que el Tribunal anterior no justificó su fallo, limitándose a decir que "no queda completamente excluida la posibilidad de decretar medidas precautorias" en acciones declarativas como la de autos, sin ponderar las particularidades del caso en donde la orfandad argumental en cuanto al peligro inminente es evidente a tal punto que ni la actora justifica este requisito, ni aporta razón basada en las constancias de la causa que permita sostener que la suspensión de la ley es imprescindible para lograr que una eventual sentencia a favor de la actora no se torne ilusoria respecto de sus derechos. La Corte concluye que no procede decretar una medida cautelar de tanta gravedad que exima del cumplimiento de la ley a los sujetos representados por la actora pues es una ley vigente (ley 27.346) sancionada tras una amplia discusión de los poderes del Estado y cuya constitucionalidad no fue cuestionada.

Por último, el Alto Tribunal insiste en que la misión más delicada del Poder Judicial es la de mantenerse dentro del ámbito de su jurisdicción, sin menoscabar ni suplir las funciones de los otros poderes (Fallos: 155:248; 272:231; 339:1077*, entre muchos otros), criterio que rige no solo al control de constitucionalidad sino también a las medidas cautelares cuyos efectos expansivos puedan afectar la aplicación de una ley. En síntesis, el juez debe aplicar el derecho objetivo con independencia del planteo de las partes, máxime si se trata de obligaciones tributarias, cuya naturaleza es de derecho público no disponible (Fallos: 292:398). Los magistrados, honrados con un cargo de tan alta misión, deben ser los primeros ciudadanos llamados a cumplir la ley cabalmente.

En consecuencia, se hace lugar a la queja (5), se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la resolución apelada. Con costas (art. 68, primera parte, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

PENAL ECONOMICO

Elevación de los montos mínimos de punibilidad. Derogación de la Ley Penal Tributaria (Ley 24.769 y modificatorias) por la Ley 27.430. No rige el principio de ley penal más benigna por tratarse de una actualización monetaria.

"Coto Alfredo y otro s/recurso de casación", Cámara Federal de Casación Penal, Sala III, sentencia del 22 de agosto de 2018.

Contra el fallo del 18 de mayo de 2018 de la Sala A de la Cámara Penal Económico que, por mayoría, confirmó los sobreseimientos de Alfredo Coto, German Coto, Gloria García y Carlos Messina por entender extinguida la acción penal por prescripción por el delito de evasión tributaria (6) en el impuesto a las ganancias, período 2008 por la suma de $ 7.144.549,59, el Fiscal General y la querella interpusieron recursos de casación por considerar incorrecta la aplicación del principio de ley penal más benigna en este caso en base a la entrada en vigencia de la ley 27.430 que derogó el régimen penal tributario previsto por la ley 24.769 (y sus modificatorias) y estableció uno similar con aumento de los montos mínimos cuyo objetivo fue la actualización monetaria, con reserva del caso federal.

Para el fallo recurrido, durante el régimen anterior, la acción penal se encontraba vigente para la evasión agravada legislada en el art. 2 inciso a de la ley 24.769 por el monto involucrado, siendo su penalidad máxima de nueve años de prisión, lapso temporal no superado entre los distintos actos procesales. Sin embargo, este panorama cambió con la ley 27.430 que elevó los montos mínimos de punibilidad y, por ende, el citado inciso del art. 2 fijó su monto en quince millones de pesos, con el consecuente desplazamiento a la conducta de evasión simple tipificada en el art. 1 con una pena máxima de seis años de prisión de modo que la presente acción penal está prescripta.

Al votar, la dra. Liliana Catucci (en minoría) recuerda la postura sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nacion en la causa "Palero Jorge Carlos" (Fallos 330:4544*) en donde se debatió la validez de la aplicación retroactiva de la ley 26.735 que había aumentado los montos mínimos a partir de los cuales eran punibles determinadas conductas de la ley Penal Tributaria, situación muy similar a la presente y, en esa ocasión, sostuvo que la modificación del monto de la deuda punible responde a una cuestión de política criminal y dinámica social, basada en la pérdida del interés punitivo del Estado en mantener una sanción por una obligación tributaria no cumplida de valor mínimo y, por tanto, fue dejado sin efecto un fallo de esta misma Sala III. Así, propicia rechazar los recursos interpuestos, con costas únicamente al querellante.

A continuación, el Dr. Eduardo Riggi y el Dr. Carlos Mahiques, a través de sus extensos y fundados votos, afirman que las modificaciones a los montos dinerarios en los artículos de la ley penal tributaria no son más que actualizaciones que no comportan una ley penal más benigna. Por ende, la aplicación retroactiva de una ley penal sólo procede si existe una modificación en la valoración jurídica del hecho que sea más favorable al imputado y no por responder a determinados cambios coyunturales no vinculados con la ponderación social de la conducta en particular. Entre los distintos fundamentos, se cita el Mensaje N° 126/17 del Poder Ejecutivo Nacional referido al Proyecto de Ley de Reforma del Sistema Tributario Argentino en donde expresamente aludió a la última modificación del año 2011 y a la necesidad de actualizar los montos de las condiciones objetivas de punibilidad a fin de adecuarlos a la realidad económica imperante. También se invoca doctrina especializada y que el legislador, en la actual ley penal tributaria, creó la unidad de valor tributario (UVT) destinada a reemplazar los parámetros monetarios y los importes fíjos, impuestos mínimos, escalas, sanciones y todo otro patrón monetario, con lo cual queda demostrado que la actual elevación de los montos no es más que una actualización monetaria de las condiciones objetivas de punibilidad que no cabe asimilar a un menor reproche de la conducta de evasión.

La Cámara, por mayoría, hace lugar a los recursos, sin costas, y anula el fallo recurrido y reenvía al Tribunal pertinente para continuar con la sustanciación del proceso, sin costas.

* Los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación pueden ser consultados en www.csjn.gov.ar

(1) Esta acción judicial, legislada en el art. 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, tiene por objetivo obtener una sentencia que haga cesar un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidad de una relación jurídica o de un derecho siempre que esa falta de certeza pueda provocar un perjuicio o lesión actual al interesado y no existiera otra vía legal a esos efectos.

(2) El art. 5 de la ley 27.346 (B.O.: 27/12/16) sustituyó el inciso a) del art. 79 de la ley del Impuesto a las Ganancias, texto ordenado en 1997.

(3) Por esta Acordada, se establece el Reglamento de Actuación en Procesos Colectivos en las causas iniciadas a partir del mes de octubre de 2016.

(4) A través de la ley 26.854 (B.O.: 30/4/13), se establecieron una serie de requisitos que impiden el dictado de medidas cautelares contra el Estado Nacional cuando se afecten, obstaculicen, comprometan o de cualquier forma perturbe sus bienes o recursos propios excepto que se trate de sectores socialmente vulnerables acreditados en el proceso, esté comprometida la vida digna según la Convención Americana de Derechos Humanos, la salud o sean derechos de naturaleza alimentaria o ambiental.

(5) El dr. Carlos F. Rosenkrantz y la dra. Elena Highton de Nolasco amplían sus fundamentos al señalar que este fallo no implica negar ni limitar en modo alguno el derecho del que gozan los magistrados -como todo ciudadano- de plantear ante la justicia sus derechos, incluyendo la facultad de cuestionar la validez o el alcance de las normas o actos que estimen contrarios a ellos, según consolidada jurisprudencia de esa Corte en "Schiffrin", Fallos: 340:257; "Chiara Díaz", Fallos: 329:385; "Gutiérrez", Fallos: 329:1092; "Fayt", Fallos: 322:1616; "San Martín, Antonio", Fallos: 315:2945; "Bonorino Peró", Fallos: 311:268; entre muchísimos otros, sin que ello signifique menoscabo alguno a la integridad con la que desempeñan su magistratura.

(6) arts. 2 y 62 inciso 2 del Código Penal y arts. 279 y 280 de la ley 27.430 (B.O.: 29/12/17).

(*) La Dra.Susana Silvia Accorinti es abogada, especialista en temas tributarios y previsionales. Su dirección de e-mail es: Susana.accorinti@hotmail.com

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