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Fiscalidad internacional y el caso del proceso sobre BEPS de OCDE y G20 en transferencia de intangibles

Como respuesta a la amplia difusión de la elusión fiscal de las empresas multinacionales, el proceso BEPS de la OCDE/G20 se ha centrado en la modificación de las directivas sobre Precios de Transferencia con la finalidad de alinear la tributación con la sustancia económica. Esto, en opinión de los autores, es una forma de cambio incremental o gradual más que radical. 

Fiscalidad internacional y el caso del proceso sobre BEPS de OCDE y G20 en transferencia de intangibles

El propósito de esta colaboración es brindar una síntesis del reciente artículo crítico cuyo título es "Breaking Regime Stability? The Politicization of Expertise in the OECDE/G20 Process on Beps and the Potential transformation of International Taxation" (1) de Tim Büttner y Matthias Thiemann, dos especialistas de la Goethe University de Frankfurt, Alemania, quienes se refieren a la incidencia de las cuestiones políticas en el seno de los debates del proceso sobre BEPS (Base Erosion and Profit Shifting) de la OCDE / G20 sobre la fiscalidad internacional en general y en especial, sobre la transferencia de intangibles.

Como respuesta a la amplia difusión de la elusión fiscal de las empresas multinacionales, el proceso BEPS de la OCDE/G20 se ha centrado en la modificación de las directivas sobre precios de Transferencia (Transfer Pricing Guidelines) con la finalidad de alinear la tributación con la sustancia económica, lo que en opinión de los autores, es una forma de cambio incremental o gradual más que radical.

Los autores citados interpretan que esta estrategia de la OCDE constituye un intento de evitar una pérdida de autoridad sin una revisión completa políticamente riesgosa. Sin embargo, dada la imperfecta compatibilidad -o aún incompatibilidad-, con los persistentes principios de tributación internacional, vaticinan que estos cambios incrementales se suman a la complejidad e incoherencia de las directivas sobre precios de transferencia, lo que conduce a esperar un aumento de conflictividad y falta de certeza en un futuro cercano.

Asimismo, consideran que las redes de expertos tienen una capacidad disminuida para lograr consenso sobre cuestiones que tienen fuertes consecuencias distribucionales, lo que los lleva a sostener que la incoherencia del sistema contiene las semillas de su propia transformación. Sin embargo, en su opinión, los intereses creados en el sistema actual y la capacidad reforzada de la OCDE de intervenir en los discursos públicos, los lleva a creer que la transformación será procedimental y marcada por conflictos sobre el significado de las actuales directivas, en especial en lo que concierne al principio (principio del operador independiente) y a la medición de la creación de valor.

Conclusiones

Es probable que el acuerdo anunciado por la OCDE marque sólo el comienzo de un proceso de interpretación, el cual no está claro si se puede estabilizar. Dada la indeterminación de cómo se define la sustancia económica en las directrices se proporcionan fuertes incentivos para las empresas, las administraciones fiscales y los grupos de interés de la sociedad civil a proponer su propia interpretación.

 

En caso de que las advertencias de un aumento de las evaluaciones contradictorias se conviertan en verdaderas, hay riesgo de que los precios de transferencias vayan perdiendo la función coordinadora para la que fueron institucionalizados en primer lugar.

Con respecto a las investigaciones de Ayudas Estatales de la UE, ya podemos identificar una interpretación retórica por parte de diferentes miembros del Senado y del Tesoro de los Estados Unidos quienes se han quejado públicamente de que las investigaciones de la UE van dirigidas desproporcionadamente a las empresas con sede en EE.UU. Esto potencialmente canaliza la crítica lejos del sistema tributario internacional hacia los discursos del nacionalismo económico y de las guerras fiscales.

Si las redes de expertos pueden estar protegidas de la presión política, los próximos años serán decisivos en la cuestión de si la OCDE logra restablecer un consenso sobre las cuestiones conflictivas mencionadas anteriormente.

Queda por ver si las presiones sociales y económicas que han dado lugar a la politización de la cuestión de la evasión fiscal de las multinacionales romperá la carcasa de complejidad construida por los tecnócratas fiscales internacionales y el principio de partes independientes, ante tales intereses divergentes, perderá su fuerza. En ese caso, un acuerdo político, más que técnico, será aún más urgente.

Algunas cuestiones del escenario actual en la lucha contra la elusión fiscal internacional

a) El involucramiento de la sociedad civil

 

La elusión o evitación fiscal de las grandes corporaciones transnacionales ha ganado importancia política desde 2011 debido a la exposición mediática de la planificación fiscal de corporaciones transnacionales privadas tales como Starbucks, Google, IKEA, Amazon o Apple, las audiencias parlamentarias públicas y el involucramiento de la sociedad civil a través de la Tax Justice Network, Periodistas sin frontera, Transparency International, Poder Ciudadano, Red de Transparencia y Acceso a la Información (RTA) y otras ONG.

Por una parte, los gobiernos cada vez más presionados para recortar sus presupuestos están menos dispuestos a tolerar enormes pérdidas de ingresos generadas por la erosión de la base imponible aprovechando vacíos normativos y el traslado de beneficios a jurisdicciones de baja o nula tributación (denominado por sus siglas en inglés BEPS). Las pérdidas han sido estimadas por la OCDE entre un 4 a 10% de los ingresos por impuesto a las ganancias corporativo global.

b) Críticas al proyecto BEPS de la OCDE en materia de precios de transferencia: sin cambios sustanciales en los instrumentos

También, a nivel técnico, muchas críticas académicas se han dirigido contra el sistema de precios de transferencia de la OCDE, que asigna los beneficios de las empresas transnacionales basadas en el principio de la plena competencia. En este sentido se dijo que las reglas actuales, que suponen contra fácticamente que las empresas altamente integradas estén compuestas por entidades separadas, han permitido en muchos casos transferir los ingresos obtenidos en jurisdicciones de alta tributación a jurisdicciones de baja tributación, por ejemplo las retribuciones intragrupo por el uso de intangibles, conduciendo a una sub-tributación o incluso a una doble imposición. Asimismo, las organizaciones de la sociedad civil y los académicos han pedido una reforma en los fundamentos, declarando que cualquier intento de fijar el sistema tributario internacional sobre la base del principio de plena competencia está condenado a tener efectos limitados (Spencer & McNair, 2012).

Como respuesta, la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) ha llevado a cabo, a partir de 2013, un proceso de reforma para reducir las prácticas de Erosión de la Base y Transferencia de Beneficios (BEPS) de las empresas multinacionales. El 5 de octubre de 2015, cuando OCDE publicó los informes finales sobre estas medidas, los anunció como los "cambios más fundamentales en las normas tributarias internacionales en casi un siglo" Tal como señaló el Secretario General de la OCDE, Ángel Gurriá, las medidas consensuadas "pondrán fin a la doble no imposición fiscal, facilitarán una mejor alineación de los impuestos con la actividad económica y la creación de valor, y cuando se apliquen plenamente harán ineficaces las estructuras de planificación fiscal inspiradas en BEPS "(ibid.). De este modo, la OCDE reaccionó no sin dejar de reconocer que las normas internacionales promovidas por ella misma permitieron la evasión fiscal de las empresas.( Proyecto OCDE/G20 sobre la Erosión de la Base Imponible y el Traslado de Beneficios. Resúmenes finales. Octubre de 2015)

Sin embargo, a pesar de la fuerte crítica de los académicos y las ONG, vemos que los principales instrumentos propuestos por los informes finales siguen siendo los mismos que antes de la reforma: tratados tributarios bilaterales para distribuir los derechos fiscales entre países, un sistema extenso y complejo de precios de transferencia y medidas unilaterales contra la evasión. Centrándonos en la reforma de los precios de transferencia de los intangibles, que es uno de los principales ejes de BEPS, se aprecia que, en lugar de un cambio más radical para atacar a las técnicas más frecuentes de planificación fiscal de las empresas, el proceso se ha basado en la modificación gradual de las medidas actuales, dando mayor relevancia a la sustancia económica.

Esto plantea preguntas desafiantes: ¿puede un cambio gradual (en vez de radical) dará respuesta a la crisis generalizada? Y, posiblemente más importante, ¿qué significa este cambio gradual para el futuro del régimen tributario internacional?.

Los especialistas alemanes referidos, para responder a estas preguntas realizaron seis entrevistas semiestructuradas (2) con expertos seleccionados de la OCDE, el Ministerio de Finanzas de Alemania, una gran empresa de contabilidad, periodismo especializado y una organización de la sociedad civil. Además, realizaron un análisis cualitativo del contenido de varios informes de la OCDE y borradores de discusión, informes gubernamentales, declaraciones oficiales de la OCDE y el G20, cuyas conclusiones comentamos.

En consonancia con su trabajo, estos autores también se plantearon la cuestión, que también preocupa en este momento a los argentinos, sobre si los cambios graduales contienen el potencial de una reforma más profunda a largo plazo o si simplemente son una estrategia de preservación del régimen, sin más consecuencias.

El origen del problema

Repasando el régimen tributario internacional vemos una red de tratados tributarios bilaterales cuya mayor parte se basa en el Modelo de Convenio Fiscal de la OCDE. Los tratados bilaterales se traducen directamente a la legislación nacional, lo que debiera resultar en un número mucho menor de cuestiones controvertidas. El modelo de la OCDE se basa en la suposición de que las diferentes partes de una Corporación Multinacional son entidades jurídicas independientes y, por lo tanto, busca establecer ese parámetro a las transacciones entre las empresas vinculadas (precios de transferencia). El principio de plena competencia fue concebido como principio rector por el artículo 9 del Convenio modelo de la OCDE y se ha establecido como norma común en materia de precios de transferencia, La lógica subyacente al principio de plena competencia es comparar los contratos celebrados entre filiales con los contratos celebrados entre partes independientes en los mercados de referencia. La Guía de Precios de Transferencia establece métodos para establecer precios comparables y observables independientes que han sido (o hubieran sido) pagados por la transacción. (OCDE, 2010).

 

Esta ley blanda, en forma de tratados y directrices modelo, ha ejercido una notable fuerza en el ámbito internacional permitiendo a la OCDE influir en la dirección de la tributación internacional desde los años cincuenta. En esa época, los Estados manifestaron un interés común en resolver el problema de la doble imposición, incluso han exonerado unilateralmente los ingresos excesivamente gravados y así este compromiso histórico, que limitó fuertemente los derechos de tributación en la fuente, favoreció en gran medida a los exportadores de capital occidentales. Luego, cuando el problema de la sub-tributación surgió, optaron por convertir las normas existentes para incorporar los abusos más obvios (en una primera fase de los años sesenta a los noventa) y, a partir de los años noventa ampliaron los tratados de doble imposición, eludiendo así una revisión completa de los principios de la tributación internacional.

El papel de las organizaciones técnicas y de los expertos en un cambio progresivo

Las formas institucionalizadas de especialización conceden ventajas específicas para promover una cierta visión de la realidad e influir en los procesos de reforma. Para comprender el poder persuasivo de los expertos hay que reconocer que "la experiencia no es simplemente una pretensión de conocimiento superior sobre cómo funcionan las cosas, sino también una afirmación sobre cómo deben ser las cosas, que se basa en la autoridad moral". Debido a su control e intervención en los flujos de conocimiento, los grupos de expertos pueden influir fuertemente en las posibilidades de reforma. A menudo se encuentra restricciones a reformar las instituciones debido a una cultura burocrática y esto puede explicar por qué las reformas progresivas, en vez de las radicales, ocurran incluso en momentos de crisis.

 

Se han identificado diferentes patrones de cambio progresivo que evitan una revisión completa: la superposición de estructuras nuevas en las ya existentes, la conversión del propósito original de un acuerdo sin modificar la estructura original y otros similares. El cambio progresivo a menudo se ha equiparado a la estabilidad institucional con adaptaciones, como estrategia frecuente para prevenir cambios más radicales después de un impacto externo.

Los estudiosos han avanzado en el argumento de que el cambio sustancial, pero progresivo, puede ocurrir de forma endógena, lo que sugiere que el cambio es a menudo un proceso acumulativo. Suponiendo una interdependencia dinámica entre agentes e instituciones se puede explicar por qué las instituciones cambian gradualmente con el tiempo, debido a la tarea de actores políticos.

Bajo ciertas condiciones, la experiencia y los organismos técnicos pueden ser un factor impulsor e innovador del cambio de política, especialmente cuando los actores tienen un espacio suficiente para interpretar las reglas en forma independiente de las instituciones existentes. El cumplimiento de las reglas es vista como una variable que puede producir un cambio endógeno. Incluso las instituciones más formales heredan cierto grado de ambigüedad e imprecisión en las reglas, permitiendo a los actores interpretarlas e implementarlas de una manera favorable a sus intereses.

El cambio progresivo en la consideración de la conducta económica real de las entidades, abre grandes espacios de interpretación que pueden conducir a un cambio institucional sustancial que ocurre precisamente cuando los actores implementan las reglas existentes de nuevas maneras. En la dinámica de elaboración e interpretación de las reglas, la politización de los discursos de expertos es un factor que explica que las instituciones cambian endógenamente, dando lugar a un cambio progresivo, pero sustancial.

El ambicioso proyecto de BEPS intenta aprovechar estas capacidades basándose en el fortalecimiento de los vínculos institucionales entre la OCDE y el G20, debido a la campaña anterior sobre transparencia fiscal. El principal argumento es que el sistema tributario que fue funcional, no se ha mantenido en relación con el entorno económico cambiante y con el grado de integración económica, especialmente en lo que se refiere a los desafíos planteados por la economía digital y la importancia creciente de la propiedad intelectual. La OCDE advirtió sobre los efectos perjudiciales de la acción unilateral, en particular en doble imposición y pidió una coordinación multilateral concertada.

Especialmente en contraste con la anterior campaña de la OCDE sobre las medidas fiscales (OCDE, 1998), que fueron dirigidas directamente a los Estados que se desvían de las normas internacionales mediante estrategias fiscales agresivas, se hace evidente que la definición del problema aquí es extrañamente apolítica ya que desprecia notablemente el papel de los Estados-Parte (y muy importante de algunos de los países miembros de la OCDE), señalando que hay cierta ironía en representar las estrategias de planificación fiscal de las multinacionales y sus efectos adversos sobre las bases imponibles de las empresas como no intencionadas por la política interna cuando se las contrasta con las agresivas demandas de sus estados miembros para aumentar la competitividad de sus los sistemas tributarios. Como ejemplo, los comentaristas han señalado al Reino Unido, que ha respaldado abiertamente el proyecto BEPS, al mismo tiempo que ha promovido su estrategia nacional para crear el sistema fiscal más competitivo de Europa introduciendo un controvertido régimen de registro de patentes y varias exenciones en la legislación fiscal interna.

El aprendizaje social dentro de la OCDE como resultado del fracaso de la campaña anterior podría ser una explicación de la definición cambiante del problema. Un segundo aspecto del aprendizaje social puede observarse cuando se introduce el concepto de sustancia económica para abordar los problemas definidos en esta agenda de reformas.

El proyecto BEPS

El Plan de Acción de la OCDE propuso medidas para aumentar la transparencia, la coherencia de los sistemas tributarios nacionales y restablecer "los efectos y beneficios totales de las normas internacionales" al realinear "la fiscalidad y la sustancia relevante". Esto está en consonancia con el Anexo Fiscal de la Declaración de San Petersburgo de la reunión del G20 de 2013, en la que se pide que las normas fiscales garanticen que "los beneficios se gravan donde se producen las actividades económicas y se crea valor". Si bien la sustancia económica surgió de los procesos de aprendizaje social para adaptar el sistema tributario internacional a la separación artificial del ingreso y la actividad económica, la ambición de alinear la tributación con la creación de valor es también retóricamente persuasiva dentro del acalorado ambiente institucional. Hay una fuerte afirmación moral de que la equidad aumenta y/o disminuye en la medida en que los impuestos corresponden a los resultados económicos reales, apoyando las teorías sobre los sistemas apropiados para la imposición de las actividades transfronterizas.

 

El respaldo del G20 permitió a la OCDE establecer un proceso de reforma con características institucionales específicas, En primer lugar, todas las decisiones son finalmente adoptadas por unanimidad por el Comité de Asuntos Fiscales (CFA) como órgano intergubernamental de toma de decisiones, integrado por los principales reguladores nacionales y ampliado incluyendo en pie de igualdad a los miembros del Comité G20 que no pertenecen a la OCDE. Si bien esta ampliación de la membresía ha contribuido a la legitimidad del proceso BEPS, hizo que la búsqueda de consenso fuera más difícil, asegurando el respaldo de los gobiernos de los países emergentes participantes con intereses significativamente diferentes. En segundo lugar, una mayor comunidad de expertos de las empresas, sindicatos y de la sociedad civil ha participado directa o indirectamente en la elaboración de propuestas técnicas, especialmente a través del Comité Asesor Empresarial e Industrial (BIAC) y el Comité Sindical Consultivo (TUAC). El proceso ha ido acompañado de una cobertura significativa en medios especializados y en grupos empresariales, sindicales y de la sociedad civil. En tercer lugar, hay un cambio en los procesos de reformas del derecho fiscal internacional, que históricamente fueron ascendentes, a procesos más de arriba hacia abajo, con la fijación de la agenda a un nivel superior. Dada la necesidad de una acción inmediata debido a la creciente presión política y al liderazgo del G20, la OCDE ha previsto un calendario extremadamente ambicioso, proponiendo revisiones exhaustivas del sistema tributario internacional en sólo dos años, extremadamente corto en comparación con otras Campañas de la OCDE. Grupos focales de sólo un pequeño número de delegados han sido establecidos para asegurar un proceso eficiente y un trabajo estable y para encontrar rápido consenso. En contraste con los procesos ascendentes habituales dentro del CFA, se ha comenzado con un estándar ampliamente compartido y peer-reviews, introduciendo características cada vez más exigentes durante todo el proceso, así el establecimiento de la agenda del proyecto BEPS se ha producido en un nivel superior desde el principio. Esto refleja el respaldo político del G20 con la participación personal de altos funcionarios elegidos, y sugiere que los procesos de politización después de una crisis pueden cambiar incluso los patrones clásicos de aprendizaje social dentro del grupo de reformadores. En cuarto lugar, la ley blanda (*) (o standard) que se ha producido como resultado, deja gran parte de la eficacia del proceso dependiendo de la aplicación y el cumplimiento de los acuerdos, que sin duda la OCDE supervisará cuidadosamente.

La reforma en Precios de Transferencia para intangibles

La OCDE ha sido muy crítica con la práctica actual de los precios de transferencia, identificando como una de las áreas con urgente necesidad de reforma a la subvaloración de los intangibles, a la sobre capitalización de las entidades con baja tributación y a la transferencia contractual de los riesgos a las filiales radicadas en jurisdicciones de baja imposición.

 

La OCDE ha puesto de manifiesto desde el principio que no tiene la ambición de revisar a fondo los principios subyacentes, en particular el principio de plena competencia, sino "abordar directamente las fluctuaciones del sistema actual, en particular con respecto a los rendimientos relacionados con los activos intangibles". Para hacer frente a estas fluctuaciones, la OCDE sugirió una adaptación progresiva de las directrices existentes para garantizar que los precios de transferencia no se manipularan, adaptando el principio de plena competencia a los requisitos económicos de sustancia.

La oposición política al cambio de método por parte de los estados occidentales de residencia de las multinacionales se explica en los fuertes intereses creados en el principio de la plena competencia como el principio rector. Ya que garantiza no sólo que los estados occidentales recauden una parte desproporcionada de los ingresos fiscales, sino que también asegura la competitividad de sus empresas residentes en los mercados globales. Por ejemplo, quienes redactan las leyes de impuestos del Congreso de los Estados Unidos sostienen que una posible salida del principio del operador independiente se dirige principalmente a las estrategias de las multinacionales estadounidenses y el Departamento de Tesorería ha anunciado que resistirá tales modificaciones.

Así, limitando la amplitud de la reforma, la OCDE rechazó sobre todo la imposición única y una fórmula de reparto, presentada por parte de la comunidad académica y organizaciones de la sociedad civil, por no ser políticamente viable, ya que requiere "el desarrollo de un consenso internacional sobre una serie de cuestiones esenciales" (OCDE 2015d: 14). Además, se plantearon dudas de que constituya un sistema fiscal más eficaz. Si bien no es explícitamente el foco del trabajo en comentario evaluar por qué la tributación unitaria y el reparto con fórmula han sido rechazados, se comenta en este punto que la posición de la OCDE de que esta tributación unitaria y el reparto son políticamente imposibles y de hecho no deseable, es un tema cuestionable. Los estudiosos han argumentado que hay un conjunto de métodos que permiten una introducción parcial a ese sistema (Avi-Yonah 2016: 301-303, entrevista CSE, Koff 2013: 652, Li 2002: 844) y que no hay prueba científica de que un enfoque unitario tenga más deficiencias que un enfoque de entidad independiente (Avi-Yonah 2016: 43).

La orientación general del informe final sobre precios de transferencia es un fortalecimiento de las normas existentes, incluida una nueva orientación apropiada para intangibles, sobre la aplicación del principio de plena competencia y la fijación de precios reportados dentro del principio arm´s lengh. En consecuencia, las directrices son criticadas por los proponentes de cambios más profundos por descuidar los problemas fundamentales del concepto de fuente, la separación artificial de entidades de grupos multinacionales integrados y las dificultades inherentes a la aplicación del principio de plena competencia en un contexto de cadenas de valor altamente integradas y en empresas de la economía digital. (Avi-Yonah & Xu, 2016: 23, BEPS Monitoring Group 2015: 1, Devereux & Vella, 2014: 461; Picciotto 2015: 178; Sheppard 2014: 66).

A diferencia del antiguo tratamiento de los intangibles propuesto en la revisión de las Directrices sobre precios de transferencia de 2010 que se relacionaba fuertemente con la propiedad inmaterial, las nuevas directrices sobre intangibles destacan el significado orientado a fines impositivos de la naturaleza de sus contratos y su tratamiento contable y da mayor relevancia a su uso económico.

El análisis de precios de transferencia en un caso que involucre intangibles deberá ser la determinación de las condiciones que serían acordadas entre las partes independientes para una transacción comparable, en lugar de centrarse en la contabilidad o en definiciones legales, para asegurar que los precios se ajustan a la creación de valor en la determinación de los resultados "de conformidad con la real conducta de las partes relacionadas en el contexto de los términos contractuales de la transacción "(OCDE 2015c: 7). Para determinar el valor de intangibles deben considerarse " las funciones desempeñadas, activos utilizados y riesgos asumidos en el desarrollo, mejora, mantenimiento, protección y explotación de los intangibles" (OCDE 2015b: 63). Estas manifestaciones, que son legalmente frases no determinantes, llevan a una importancia decreciente de los derechos legales a los fines de precios de transferencia.

Para atribuir un precio a los intangibles, la OCDE advierte que "dependiendo de los hechos específicos, cualquiera de los cinco métodos de fijación de precios de transferencia de la OCDE puede ser útil", y añadió que "el uso de otras alternativas también puede ser apropiado" (OCDE 2015b: 98), alentando el mayor uso de los métodos de reparto de utilidades en el caso de los intangibles. De hecho, comparado con sus anteriores reservas, los informes son inusualmente claros en lo relativo al uso del método de división de utilidades transaccionales, en los que se indica que el método de reparto de utilidades puede ser el método potencialmente más adecuado para alcanzar el nuevo objetivo de alinear la tributación y la creación de valor.

Del mismo modo, el informe sobre la fiscalidad de la economía digital, aunque no sea una propuesta, propone la división de beneficios como una alternativa viable para dar cuenta de la mayor integración en las multinacionales por la digitalización. Sin embargo, el área de aplicación de los métodos de división de ganancias continúa fuertemente limitada, desincentivando su uso por ejemplo cuando "la delineación de la transacción real es tal que es improbable que una parte de los beneficios represente un resultado en condiciones de igualdad "(OCDE 2015b: 59).

La circunstancia de que la división de utilidades, antes excluida, se considera ahora superior. La inyección de sustancia económica a las directrices de precios de transferencia, y los métodos de reparto de la ganancia podrían ser medidas bien diseñadas para remediar al menos algunas de las principales deficiencias del actual sistema de precios de transferencia.

El cambio progresivo es una fuente de incoherencias que avizoran conflictos

Sin embargo, el proyecto BEPS se ha quedado sin definir cómo la creación de valor en relación con los intangibles ocurre entre las partes relacionadas, dejando un amplio desacuerdo sobre este punto. Este desacuerdo es acompañado con una aparente falta de consenso dentro de la disciplina de la economía. Por lo tanto, existe una ambigüedad fundamental en la definición del nuevo principio que guía la imposición internacional, lo que permite un considerable rango de interpretaciones de cómo los derechos legales serán tratados en el futuro. La misma incoherencia e indeterminación se puede encontrar con respecto a los métodos de reparto de ganancias. Un entrevistado señaló el problema de que, como la OCDE reconoce la división de los beneficios sólo a regañadientes, este método es aplicado en base ad'hoc y sigue siendo poco sistematizado.

 

Se requiere un sofisticado análisis funcional para determinar el valor real de los intangibles. El aparentemente principio "objetivo" de plena competencia ha llevado a extensas adiciones a las directrices de precios de transferencia, reforzando, paradójicamente, la naturaleza subjetiva de la práctica de precios de transferencia (Avi-Yonah & Xu, 2016: 41-42), llevando a menudo a negociaciones entre las administraciones tributarias y las multinacionales para finalmente encontrar una solución.

Esta crítica de haber creado un enfoque de "parches" está de esta manera en marcado contraste con la retórica de la OCDE, anunciando un tratamiento integral de los esquemas de planificación fiscal que aborda "sus causas básicas antes que simplemente los síntomas" (OCDE 2015c: 7).

Aunque la ambigüedad creativa, puede ser en algunas circunstancias útil, enmascarar diferencias importantes con trivialidades no es útil.(**)

En un nivel técnico, el carácter progresivo de los cambios aumenta la complejidad y la incoherencia del sistema tributario internacional: nada en el principio de plena competencia y en la distribución de las potestades tributarias entre los Estados de origen y de residencia garantiza que están en línea con la creación de valor. Igualmente, Picciotto (2013: 1110) sugiere que la orientación propuesta es equivocada y engañosa, precisamente por su incapacidad de especificar cómo los derechos legales y la sustancia económica deben reconciliarse. En el mismo sentido, Avi-Yonah y Xu comentan sobre el conflicto entre el viejo y los nuevos principios.

Es dudoso que la ambición de aplicar los criterios de sustancia económica dentro del sistema actual, realmente sea apto para el propósito de remediar los defectos sin crear conflictos de interpretación (Picciotto 2015:179).

Una consecuencia directa de la indeterminación de las directrices es que las administraciones tendrán más libertad de interpretación, dándoles mejores argumentos para defender su propia práctica tributaria y las empresas esperan que los resultados terminen en un aumento de las evaluaciones contradictorias y en la doble imposición o la sub-tributación. Cabe asimismo esperar que esta evolución se vea exacerbada por una mayor transparencia, (CbCR), lo que aumentará la transparencia sobre los efectos distributivos de la actual imposición en los países en desarrollo y emergentes

Con el fin de hacer frente a la falta de lograr un consenso claro sobre los precios de transferencia, los Estados se basarán más en un mecanismo de resolución de conflictos ("procedimiento de acuerdo mutuo", PAM) que ha figurado entre las medidas más demandadas desde el lado de las empresas.

Se interpreta la incapacidad de la OCDE para producir el consenso como el efecto de la politización de los expertos que pueden modificar significativamente su discurso debido a los líderes políticos y a los expertos de organizaciones de la sociedad civil que reclaman su "capacidad de alterar las prácticas colectivas".

Con respecto al proceso BEPS, identificamos la mayor heterogeneidad de los grupos de expertos y la mayor atención en cuestiones distributivas como dos factores que conducen a una situación candente en la elaboración de las propuestas, dando lugar a la incoherencia e indeterminación de las directrices. Estos acontecimientos se agravan por la dinámica organizativa establecida en el orden de arriba hacia abajo y en el marco institucional agrandado al incluir a los países emergentes y los actores no estatales.

Como resultado de la creciente atención del público, funcionarios electos de alto nivel y los medios de prensa, todos discuten sobre el principio arm´s lengh, añadiendo sus propios comentarios e interpretaciones. Como los expertos se han lamentado cada vez más, los precios de transferencia se han vuelto un tema de prioridad nacional en lugar de tener un consenso técnico, lo que conduce a una disminución de la capacidad de re-unificar, facilitar el consenso y asegurar la coherencia en el principio de la plena competencia.

Un entrevistado incluso argumentó que el proceso BEPS ha perdido completamente el foco de su original intención de frenar BEPS que ha sido casi enteramente ocupada por cuestiones de distribución entre los estados (entrevista AFE). Sugirió que el interés de las administraciones tributarias por los beneficios residuales ha aumentado fuertemente, como consecuencia de los abusos de precios de transferencia reportados (véase también la entrevista de SJ).

 

(1) Büttner, T. & Thiemann, M. (2017). Breaking Regime Stability? The Politicization of Expertise in the OECDE/G20 Process on Beps and the Potential transformation of International Taxation, Journal of Accounting, Economics and Law. A Convivium. Editores: Avi-Yonah, Reuven S. / Biondi, Yuri / Sunder, Shyam, De Gruyter Volume 7 Issue 1, Abril 2017,

(2) La lista de entrevistas realizadas por los autores comprende:

1. Entrevista AFE: Entrevista cara a cara con el jefe de precios de transferencia de una de las cuatro grandes firmas de contabilidad, celebrada el 11 de marzo de 2016.

2. Entrevista de AFE2: entrevista de Skype con un asesor de precios de transferencia de una de las cuatro grandes firmas de contabilidad, celebrada en enero de 2017.

3. Entrevista de BMF: Entrevista de Skype con un entrevistado del Ministerio de Hacienda alemán (BMF), celebrado el 21 de marzo de 2016.

4. Entrevista de CSE: Entrevista de Skype con un experto de la sociedad civil, celebrada el 22 de marzo de 2016.

5. Entrevista de la OCDE: entrevista de Skype con un empleado de la OCDE, celebrada el 10 de marzo de 2016.

6. Entrevista de SJ: Entrevista de Skype con un periodista especializado, ex empleado de una gran firma de contabilidad, celebrada el 20 de diciembre de 2016.

(*) Ley blanda o Soft law - por oposición a Hard Law -, significa que su contenido no es jurídicamente vinculante y se identifica con instrumentos jurídicos como las declaraciones, por ejemplo. La ley dura, en contraposición, es vinculante y muestra obligatoriedad

(**) [...] si el país A dice que el mundo es cuadrado y el país B dice que el mundo es redondo, y después de una larga discusión, la OCDE emite un reporte que dice que el mundo es de "una forma atractiva" y declara que se ha alcanzado un consenso, es difícil llamar a eso real progreso en el establecimiento de normas internacionales. (Hugh Ault 2009: 763).

(+) Las autoras son Contadoras Públicas, Especialista en Tributación (Irene Haddad) y Especialista en Docencia Universitaria (Sara Diana Telias), ambas docentes de la materia en las carreras de grado de Contador Público y Licenciado en Administración de la FCE de la UBA y de la asignatura Tributación Internacional en la Maestría en Tributación de dicha Facultad. Sus mails son saratelias@yahoo.com.ar e imorbelli@chinen-morbelli.com.ar. Sus CV pueden consultarse en www.leadingcases.wordpress.com/, sitio colaborativo con materiales clasificados e indizados para el estudio de la fiscalidad y en www.chinen-morbelli.com.ar.

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Comentarios2
Eric finance
Eric finance 14/11/2017 05:49:50

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Eric finance
Eric finance 14/11/2017 05:48:54

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