Toque de queda sanitario: por qué esta nueva restricción de circulación y actividades es distinta

A casi un año del dictado del primer decreto de necesidad y urgencia que limitó derechos de las personas comienza a debatirse una nueva figura: la restricción nocturna de la circulación y libertad de comercio mediante un “toque de queda sanitario.

La situación hoy se diferencia de la del comienzo de la pandemiaRecordemos cuál era el escenario en el mes de marzo del año pasado.

Fue un disparo de la situación epidemiológica creciente que requirió medidas de aislamiento obligatorio, y que por esas circunstancias excepcionales el Congreso de la nación que no podía reunirse físicamente.

En ese momento estuvieron reunidos los argumentos de urgencia, necesidad e imposibilidad de seguir los trámites ordinarios para la sanción de las leyes que dieron lugar al dictado de diversos decretos de necesidad y urgencia presidenciales con la finalidad restringir la circulación y cerrar comercios e industrias no esenciales.

Hoy la situación cambió y por eso el intento de limitación de derechos exige también un cambio de instrumento legal.

No cambió el índice de contagio o reproducción del coronavirus. La modificación radica en otro aspecto: en 11 meses el Estado tuvo la oportunidad de obtener soluciones para combatir el virus distintas a ordenar el cierre de actividades productivas y la prohibición de circulación de igual manera que lo hizo en marzo del año pasado.

En términos legales, hoy la situación no reúne los requisitos que la Constitución nacional exige para el dictado de un decreto que apunte a esas limitaciones.

Veamos con detalle.

No hay necesidad, urgencia ni imposibilidad de que el Congreso tramite una ley.

Si bien podría argumentarse la “urgencia –cuestión temporal-, esta debe estar respaldada por la excepcionalidad que exige la Constitución nacional para justificar el dictado de un decreto (artículo 99 inciso 3). Lo que fue una urgencia excepcional en el mes de marzo de 2020 hoy ya no lo es.

La alegada “necesidad , por su parte, debe fundarse en una genuina relación entre el medio y el fin y no en una simplificación del caso. En marzo del año pasado era realmente necesaria la medida restrictiva. No aprendimos mucho si casi un año más tarde del inicio del asunto nuevamente es necesario limitar libertades de la misma manera.

Además, recordemos que “solamente bajo esas condicionales de excepcionalidad puede utilizarse ese mecanismo.

Por último, el Congreso de la nación hoy no se encuentra impedido de sesionar, cuando en el mes de marzo de 2020 sí lo estaba. Tanto de manera presencial como de forma virtual se encuentra sesionado (extraordinarias, decreto del presidente 967/2020), por lo que –haciendo su ajuste- no está imposibilitado para seguir el trámite de sanción de una ley.

Por todo esto, no están dadas las condiciones para un nuevo decreto de necesidad y urgencia.

Mantener las instituciones aún en pandemia. El Congreso es el que debe actuar.

¿Por qué motivo es el Congreso de la nación el órgano que debe tratar la propuesta de un “toque de queda sanitario o cierre nocturno de actividades?

Si bien es cierto que el Senado de la nación mediante sus resoluciones avaló la validez de muchos de los DNU, no debe dejarse de lado que el Congreso no puede continuar con esta delegatoria al Poder Ejecutivo nacional. Este mantenimiento lo acercan a su inconstitucionalidad.

Dos son los motivos.

En primer lugar porque lesiona la división de poderes y la función de cada uno de ellos dada por la Constitución nacional. Ya sabemos los riesgos que entraña la acumulación de poder y la apropiación de funciones legislativas por otros órganos.

En segundo lugar y relacionado con lo anterior, porque la propia Constitución nacional expresamente prohíbe al Presidente de la nación limitar o restringir derechos de las personas. También sabemos qué sucede cuando los derechos no son limitados por el Congreso sino por otros órganos.

Agrego a esto el hecho que los encuentros numerosos entre personas –prohibidos por la letra fría de la ley- se combinaron con las manifestaciones de cortes de calles, manifestaciones de todos los pañuelos y funerales en edificios y plazas públicas –autorizados, en cambio- dando un mensaje contradictorio a las personas.

¿Cómo continuar?

La pandemia sigue, hay que enfrentarla.

Es tarea del Congreso de la nación sesionar, debatir y eventualmente aprobar las restricciones a las libertades

Es tarea del Presidente de la República, por su parte, administrar los recursos y expedir instrucciones para ejercer los derechos, siempre conforme las leyes que dicte el mismo Congreso. Conjuntamente con su cartera de ministros y en materia de salud debe informar, ofrecer medidas de prevención, gestionar los tratamientos de las personas contagiadas, avanzar con la vacunación, y particularmente dar un mensaje claro y coherente.

Finalmente, es tarea de los jueces controlar la constitucionalidad de los actos para evitar que un poder invada funciones que no le corresponden.

Así funciona una República. Incluso en pandemia. 

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