El reciente decreto de nombramiento de dos jueces de la Corte Suprema en comisión ha generado un llamativo debate acerca de su constitucionalidad y del alcance de la facultad prevista en el art. 99, inc. 19, de la Constitución. Esa norma dispone: "El Presidente de la Nación tiene las siguientes atribuciones: [...] Puede llenar las vacantes de los empleos, que requieran el acuerdo del Senado, y que ocurran durante su receso, por medio de nombramientos en comisión que expirarán al fin de la próxima Legislatura". Esta cláusula, como muchas otras, fue copiada de la Constitución de los Estados Unidos de América, en donde se han designado más de 300 jueces federales en comisión, entre ellos 14 de la Suprema Corte. En la Argentina también se ha utilizado en el pasado para designar jueces de todas las instancias.

Se afirma dogmáticamente que esa cláusula no incluye a los jueces federales, ya que estos no son empleados del Presidente. Como es habitual en temas constitucionales en nuestro país, cuando el significado claro de las palabras de la Constitución no es del agrado del intérprete, se buscan artilugios para hacerle decir lo que no dice y ocultar lo que dice. La norma transcripta no hace referencia a empleos de la administración pública, sino a empleos cuya cobertura requiere del acuerdo de Senado. El cargo de juez es uno de esos empleos. La palabra "empleo" significaba en el momento de la sanción de la Constitución Nacional en 1853 y de la reforma de 1860 "puesto, ocupación, oficio" (Diccionario de la Academia Usual de 1817) o "destino, ocupación, oficio" (Diccionario de la Academia Usual de 1884). Actualmente (y en 1994, cuando se sancionó la última reforma constitucional) sigue teniendo el mismo significado: "ocupación, oficio" (2ª acepción). Los jueces son empleados del gobierno federal. La propia Constitución usa la misma palabra "empleos" en los artículos 34 y 110 en directa referencia al cargo de juez federal de cualquier instancia.

Se aduce que la designación en comisión violaría la separación de poderes y la independencia judicial. Quienes hacen esas afirmaciones parecen creer que hay un tipo ideal o "metro patrón" de la separación de poderes y que toda cláusula constitucional debería ajustarse a él para ser válida. Nada más absurdo. La separación de poderes es tanta o tan poca como lo prevé el texto de la Constitución Nacional. Pocos instrumentos más violatorios del tipo ideal de separación de poderes que los decretos de necesidad y urgencia y, sin embargo, están admitidos constitucionalmente en casos excepcionales en el art. 99, inc. 3.

La independencia judicial tampoco es un concepto teórico, sino que surge de lo que establecen los artículos de la Constitución. Esta prevé dos tipos de designación de jueces: (i) el previsto en el art. 99, inc. 4, en el que el presidente nomina, el Senado presta el acuerdo y el presidente designa y que otorga a los jueces así nombrados estabilidad hasta los 75 años (dejando de lado la eventual inconstitucionalidad de esta limitación de edad); y (ii) el previsto en el art. 99, inc. 19, en el que los jueces son designados por el presidente durante el receso del Senado y exclusivamente para cubrir vacantes que se hubieran producido durante ese receso y que otorga a esos jueces una estabilidad limitada hasta el fin de la próxima legislatura. Son dos procedimientos diferentes, que otorgan a los designados protecciones también diferentes.

La duración en el cargo de los jueces designados en comisión también ha generado interpretaciones extravagantes. La Constitución es clara: un nombramiento en comisión de un juez expira "al fin de la próxima Legislatura". "Legislatura" significaba en 1860 (cuando se introdujo ese término en esta cláusula constitucional) "tiempo durante el cual funcionan los cuerpos legislativos". Hoy quiere decir exactamente lo mismo. Por ende, no puede haber ninguna discusión respecto de que los mandatos de los jueces en comisión expiran al finalizar las sesiones del año legislativo siguiente al receso en el cual aconteció la designación en comisión. La única discusión puede ser si expiran el 30 de noviembre, fecha en que finaliza el período de sesiones ordinarias del Congreso o si incluye las sesiones de prórroga, pero no hay ninguna duda de que el juez en comisión goza de estabilidad durante todo el período legislativo, salvo que fuera removido por juicio político. Es llamativo que quienes protestan por el hecho de que las designaciones en comisión atentarían contra la independencia judicial, pretendan al mismo tiempo eliminar la inamovilidad que la Constitución le otorga al juez en comisión.

La Corte Suprema decidió en el precedente "Juan Julián Lastra" (Fallos: 206:130) de 1946, que un nombramiento en comisión de un juez expira fatalmente en la fecha en que finalicen las eventuales sesiones de prórroga. Es decir que, si se no se prorrogan las sesiones del Congreso, cualquier nombramiento en comisión expira indefectiblemente el 30 de noviembre, fecha en que finaliza el período ordinario de sesiones que sigue al receso en el que se hizo el nombramiento. Si se prorrogaran las sesiones, la comisión expiraría al fin de esa prórroga, la que nunca puede superar el 1º de marzo, fecha en la que empieza un nuevo año legislativo.

También se ha dicho que, si el Senado rechaza el pliego del juez nombrado en comisión, caduca ese nombramiento. Más allá de que la Constitución no exige que el presidente envíe el pliego de la persona nombrada en comisión para obtener el acuerdo del Senado, lo cierto es que el Presidente sí solicitó el acuerdo para los dos jueces de la Corte Suprema nombrados en comisión en febrero de 2025. La Constitución es clara en cuanto que el mandato de esos jueces finaliza al final del siguiente año legislativo, es decir, el 30 de noviembre o en la fecha en que finalicen las eventuales sesiones de prórroga. A diferencia de otros textos constitucionales, la Constitución no impuso a los nombramientos en comisión el requisito de solicitar la aprobación posterior del Senado. Solamente estableció un plazo fatal: el fin de la próxima legislatura.

Lamentablemente, la práctica institucional aquí y en los Estados Unidos ha autorizado, erróneamente, que se utilice para cubrir vacantes que se hayan producido con anterioridad al receso del Senado. Esa práctica es contraria al texto constitucional expreso, que solamente permite llenar las vacantes que ocurran durante el mismo receso del Senado en el cual se hacen los nombramientos en comisión. Los constituyentes de 1860 redactaron cuidadosamente la norma bajo examen y, al poner esa restricción, establecieron una importante limitación a la facultad presidencial. Eso desmiente a todos quienes pretenden borrar el texto expreso del art. 99, inc. 19, bajo la excusa de que permitiría un uso abusivo por parte del Presidente de la Nación. Si se aplicara la interpretación originalista del texto constitucional, la facultad presidencial encontraría adecuadas limitaciones.

El art. 99, inc. 19, podrá ser anacrónico o inconveniente (aunque correctamente interpretado no lo es), pero sigue estando en el texto constitucional. Nada autoriza a negar su vigencia, máxime cuando en 1994 no fue reformado, salvo para hacer una corrección gramatical mínima. Los reformadores de 1994 sabían que había sido interpretado unánimemente para incluir a los jueces federales de todas las instancias y no establecieron limitación alguna. Eso demuestra que su alcance no varió. El texto constitucional no puede interpretarse en función de gustos y preferencias personales, por muy loables que estas fueran.