Jueves  07 de Febrero de 2019

Sobre la extinción de dominio

Sobre la extinción de dominio

HUMBERTO BERTAZZA

Presidente del Centro Argentino de Derecho Penal Tributario

I. El nuevo Régimen Procesal de la Acción Civil de Extinción de Dominio aprobado por el Decreto 62/2019 y la inusual cantidad de comentarios sobre los aspectos técnico jurídicos que aborda, permiten efectuar algunas consideraciones.

La decisión de Política Criminal de tipificar, perseguir y castigar penalmente determinadas conductas disvaliosas incluye, tanto en términos lógicos como jurídicos, la reparación –en la medida de lo posible- de los daños generados por el delito.  En esa misma línea, la restitución a quien corresponda del producto del delito resulta un presupuesto ineludible para cumplir con la declamación preambular de afianzar la justicia.

El Derecho Penal, al clasificar las diferentes especies de pena, permite distinguir entre principales y accesorias. Las primeras, en tanto estén legalmente previstas, pueden conminarse en forma separada, alternativa o conjunta. A su vez, son accesorias las que sólo se aplican como dependientes de una pena principal.

El Código Penal todavía vigente, sabio y casi centenario, se ocupa del asunto en su Parte General y, en lo que aquí interesa, su artículo 23 contempla como consecuencia accesoria de la condena el decomiso, que importa para el condenado la pérdida de los instrumentos del delito y de los efectos que de éste provienen: “En todos los casos en que recayese condena por delitos previstos en este Código o en leyes penales especiales, la misma decidirá el decomiso de las cosas que han servido para cometer el hecho y de las cosas o ganancias que son el producto o el provecho del delito, en favor del Estado nacional, de las provincias o de los municipios, salvo los derechos de restitución o indemnización del damnificado y de terceros. …”.

Diversas reformas legislativas fueron exorbitando los contenidos de la norma hasta que la Ley 26.683 incorporó lo que ha dado en llamarse decomiso sin condena, al que nos referiremos más adelante.

Sucede que el decomiso, en tanto pena accesoria, tiene como presupuesto el dictado de una sentencia condenatoria, con la forzada excepción señalada en el párrafo precedente.  Y como sin condena no hay decomiso –en principio-, se insiste en la concepción de imperfectos artilugios que omiten considerar el verdadero punto de partida: no se obtienen condenas.

Nadie se pregunta por qué ocurre dicha circunstancia, en general, ni en casos “particulares” que desvelan al ciudadano.

II. Compartimos la inquietud de la sociedad por la expansión evidenciada en los últimos años por las actividades vinculadas al crimen organizado.  No obstante ello, debo aclarar que, a nuestro ver, la forma eficaz de hacerle frente requiere, ineludiblemente, la previa formulación de políticas de estado sostenidas en el tiempo y que involucren a todos los sectores con incumbencia en el tema, en todos los poderes del Estado.

Un proceso penal –de corte acusatorio- rápido y eficiente, con el debido respeto a las garantías impuestas por la Constitución Nacional, a cargo de magistrados judiciales y del Ministerio Público con la adecuada formación técnica y solvencia profesional, en un contexto de plena y real vigencia del sistema de controles propios de la República y que surgen de la misma Ley Suprema, debiera conducir, ineludiblemente, al dictado de sentencias condenatorias de manera proporcional al incremento delictivo.  Ello permitiría aplicar la pena accesoria de decomiso, regulada por el artículo 23 del Código Penal. El nuevo Código Procesal Penal Federal, remozado por Ley 27.482, mantiene nuestra esperanza en tal sentido.

Mientras esto no ocurra, puede parecer tentador innovar proponiendo pretendidos remedios que buscan aplacar la inquietud de la sociedad transitando peligrosos atajos, en lugar de resolver los problemas de fondo y ordenar, de una vez por todas, el correcto funcionamiento de las instituciones.

III. Es una realidad indiscutible que el muy escaso número de sentencias condenatorias, debido a factores extrínsecos, se traduce en la insignificancia de los decomisos ordenados en procesos que involucren intereses asociados al crimen organizado.

El derecho comparado también acusa los efectos del fenómeno, muy especialmente en los sistemas jurídicos de raíz europea o continental, en tanto que los sistemas anglosajones acuden al concepto del decomiso civil para subsanar las dificultades ciertas para el dictado de condenas, propias de la complejidad del tema. Pero en nuestro caso, los aspectos apuntados no hacen sino agravar la cuestión.

La globalización del tratamiento del tema, muy especialmente en lo referido a la prevención y control del lavado de dinero y la financiación del terrorismo y la incidencia de organismos internacionales como el Grupo de Acción Financiera Internacional –GAFI/FATF-, han influido en diversas y sucesivas reformas efectuadas al mencionado artículo 23 CP, desde la Ley 25.815 a la Ley 26.683. Esta última norma fue incluso más allá en la misma idea e introdujo el denominado “decomiso sin condena” en el nuevo artículo 305 CP –que el artículo 23 contempló para lo que en su momento era la incriminación de la asociación ilícita constituida con finalidad terrorista y su financiamiento, objeto de la posterior modificación operada por la Ley 26.734, al par que lo extendió a todos los delitos contenidos en el nuevo Título XIII del Libro Segundo, CP-, afectando la esencia misma del instituto, definido hasta entonces, según se dijo, como una pena accesoria.

Sin embargo, a casi seis años de vigencia, el resultado no difiere siquiera mínimamente del punto de partida. La razón es tristemente obvia: el esfuerzo legislativo sin atender las razones estructurales del funcionamiento no satisfactorio del sistema, poco o nada sirve para modificar el resultado que nos inquieta.

IV. El Código Procesal Penal de la Nación regula el secuestro como medio de coerción asociado a un medio de prueba, que recae sobre cosas relacionadas con el delito o sujetas a decomiso en los arts. 231 y siguientes, en tanto la Ley 23.737 de Estupefacientes, en su artículo 30, establece pautas específicas para el decomiso de bienes e instrumentos utilizados para cometer el delito y el beneficio económico obtenido. A su vez, la Ley 20.785 –bienes objeto de secuestro en causas penales- fija pautas específicas respecto de su custodia y disposición en causas penales de competencia de la justicia nacional o federal.

La Procuración General de la Nación ha fijado criterios que apuntalan dicho cometido con el dictado de la Instrucción General 134/09 en el marco de investigaciones de tipo patrimonial, propiciando la realización de actuaciones interdisciplinarias con el auxilio de las áreas especializadas de las distintas fuerzas de seguridad.

El cumplimiento real de estas disposiciones debiera permitir un adecuado control estatal sobre los bienes que podrían ser objeto de decomiso en caso de arribarse al dictado de una sentencia condenatoria. Sin embargo, la falta de respuesta eficaz del sistema vigente, por un lado, y la inocultable realidad de la coyuntura, por el otro, imponen considerar nuevamente las alternativas con que se enfrentan dichas circunstancias en el derecho comparado.

En definitiva, estas cuestiones o, en su caso, la presión internacional, han tenido significativa relevancia tanto en la sanción de las Leyes 24.424 (1995, modificatoria de la 23.737), 25.241 (2000) y 26.683 (2011), o en la reforma al Código Penal incorporando el artículo 41 ter en la Ley 26.364 (2008) luego sustituido por la Ley 27.304 (2016). Ninguna produjo el resultado esperado con relación al tema.

V. Diversos proyectos, entonces en tratamiento parlamentario, nos convocaron a expresar por escrito nuestra opinión y a concurrir a las diversas Comisiones en que se discutieron (S-198/14, S-1172/14, CD- 30/16 y CD- 31/16). En todos los casos, las propuestas iteraban aspectos cuestionables y no resultaban aptas para obtener el objetivo buscado; de ahí la falta de consenso para convertirlos en ley, más allá otras consideraciones de tipo político.

Soslayando aspectos estrictamente técnicos, se vuelve ahora a proponer un atajo que soslaya los aspectos nodales involucrados.

No se trata de objetar la indiscutible necesidad de recuperar el producto de la corrupción, además de castigar a los responsables. Pero asumir que las dificultades que nuestra realidad evidencia para que los procesos penales concluyan con una sentencia condenatoria –cuando corresponda- pueden dejarse de lado para satisfacer esa imperiosa necesidad es volver, otra vez, a colocar el carro delante del caballo. Nos apuramos a conceder que si el texto actual se encauza constitucionalmente y se encuentra la voluntad política para su aplicación, puede eventualmente fungir como alternativa.

Más allá del procedimiento ahora dispuesto para obtener, de una manera diferente, lo que debiera ser el resultado de la aplicación regular de la ley vigente -cuestiones todas sobre comentadas por diverso tipo de exégetas-, lo que pareciera una innovación dirimente, tampoco lo es.

Las previsiones de los artículos 12 a 15 del Decreto – que asignan un papel preponderante en el asunto a la Agencia de Administración de Bienes del Estado- omiten considerar la señera previsión del artículo 27 de la Ley 25.246 que, en lo que aquí analizamos, ya dispone “…En todos los casos, el producido de la venta o administración de los bienes o instrumentos provenientes de los delitos previstos en esta ley y de los decomisos ordenados en su consecuencia, así como también las ganancias obtenidas ilícitamente y el producido de las multas que en su consecuencia se impongan, serán destinados a una cuenta especial del Tesoro Nacional. Dichos fondos serán afectados a financiar el funcionamiento de la Unidad de Información Financiera (UIF), los programas previstos en el artículo 39 de la ley 23.737 y su modificatoria ley 24.424, los de salud y capacitación laboral, conforme lo establezca la reglamentación pertinente. El dinero y los otros bienes o recursos secuestrados judicialmente por la comisión de los delitos previstos en esta ley, serán entregados por el tribunal interviniente a un fondo especial que instituirá el Poder Ejecutivo nacional. Dicho fondo podrá administrar los bienes y disponer del dinero conforme a lo establecido precedentemente, siendo responsable de su devolución a quien corresponda cuando así lo dispusiere una resolución judicial firme.”. Y la Ley 26.683 lo adoptó para los artículos 23 y 305 CP.

VI. A nuestro modo de ver, la solución que ahora se intenta a las apuradas está en el Código Penal desde junio del año 2011.  En efecto, la Ley 26.683 reformuló el delito de lavado de dinero, que en el actual artículo 303 - convirtiere, transfiriere, administrare, vendiere, gravare, disimulare o de cualquier otro modo pusiere en circulación en el mercado- admite a todos los delitos de nuestro ordenamiento jurídico como ilícitos precedentes, incluso sin que se hubiese dictado sentencia condenatoria, incluyendo, obviamente, todos los tipos penales asociados a la corrupción del Título XI del Libro Segundo que, como todos sabemos, protege a la Administración Pública.

Y en tanto hay delito de lavado de dinero procedente de la “corrupción” en general, cobra importancia superlativa el peculiar instituto del “decomiso sin condena”, incorporado al CP por el artículo 305 la misma reforma, para el lavado de dinero proveniente de ilícitos penales. Tan sencillo y claro como que tiene ocho años de vigencia la norma que habilita a decomisar, sin necesidad de condena por el delito precedente, el objeto material de la corrupción.

Además, la figura del arrepentido incluida en la ley de lavado en la misma reforma, remozada en la nueva Ley del arrepentido 27.304, en su art. 1°, inciso i), ampliando su vigencia, entre otros, a buena parte de los delitos contra la administración pública, en el inciso h), viene siendo un complemento valioso en términos prácticos

Para completar el arsenal estatal en esta materia, existe un fallo que fundamenta, con impecable solidez jurídica, la imprescriptibilidad de los delitos tipificados en los artículos 256 a 268 del Código Penal, en cuanto establecen las penas para los delitos constitucionales -en palabras de Bidart Campos- contemplados por el artículo 36 de la Constitución Nacional, párrafo quinto, referidos a los delitos de corrupción de carácter grave, que conllevan enriquecimiento, en relación a lo dispuesto por el artículo 6° de la Convención Interamericana contra la Corrupción aprobada por Ley 24.759 (Cámara Federal de La Plata, Sala II, “Miralles” FLP 3290/2005/ca1, resuelta 6/X/16). Este criterio empieza a generar adhesiones (voto del doctor Gustavo Hornos en la causa conocida como "IBM-DGI", del 29/VIII/2018, registro 1075/18 de la Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal).

La recuperación del producto del delito precedente –rectius: botín- debiera considerarse, junto con el criterio de imprescriptibilidad de los delitos graves de corrupción que conllevan enriquecimiento, como piedra angular de la protección penal del interés público en nuestros días. Según se ve, la prevención y el control del lavado de dinero generado por la corrupción constituye, en esta instancia, el último resguardo de la sociedad para responder al menoscabo de sus intereses.

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Revista Infotechnology