Viernes  17 de Noviembre de 2017

Las fuentes legales del fraude en riesgos del trabajo

Las fuentes legales del fraude en riesgos del trabajo

FEDERICO NIELSEN Subgerente general de Provincia ART

En momentos donde se ha instalado la necesidad de reflexionar sobre el avance de la llamada "industria del juicio" y su vínculo con el fraude en el sistema de riesgos del trabajo, en los últimos años, desde el Gobierno, se han propuesto una serie de medidas que surgen como reacción a una realidad innegable.

El mercado de riesgos del trabajo -como actividad aseguradora que administra bienes para hacer frente a compromisos futuros frente a terceros- está fuertemente regulado por dos entes de control específicos: la Superintendencia de Seguros de la Nación (SSN) y la Superintendencia de Riesgos del Trabajo (SRT).

Desde el aspecto institucional, la reacción contra el fraude se vio plasmada en la creación de la Subgerencia de Prevención del Fraude en el ámbito de la SRT, y la Coordinación Antifraude de Seguros en la SSN, ámbito en el que se gestó la Resolución SSN 38.477, que obliga a las aseguradoras a aprobar las Normas sobre políticas, procedimientos y controles internos para combatir el fraude".

Sin embargo, este plano formal, al que debe sumarse la sanción penal por el delito de estafa, no fue suficiente para evitar que el fraude tenga un campo fértil en la litigiosidad. Ello me genera una pregunta ¿por qué existe el fraude cuando hay una norma penal que lo sanciona? Se me ocurren tres respuestas posibles:

a) La sanción no es percibida como suficientemente grave como para que evite su la conducta ilegítima.

b) Si bien la sanción es grave, los beneficios que se obtienen al vulnerar la norma son tan altos que justifica correr el riesgo.

c) Se percibe que la conducta sancionada no va a ser perseguida pese a estar contemplada en un tipo penal.

En mi opinión personal, me inclinaría a pensar que en la mayoría de los casos se trata de lo manifestado en último término.

El fraude, como manifestación de una actuación ilegítima -como la simulación de un siniestro, la inclusión de infortunios sin cobertura en una denuncia, el agravamiento doloso del daño sufrido, el reclamo infundado de incapacidades mayores a las padecidas, entre muchas otras variantes- que procura obtener un beneficio para su autor- no es exclusivo del ámbito del juicio. Estas conductas tienen lugar incluso en el trámite administrativo seguido ante las aseguradoras.

La particularidad que presenta la combinación de fraude y litigiosidad, es que la figura penal es la estafa procesal, donde el engañado es una persona distinta de la que sufre el perjuicio económico. En efecto, se intenta mediante ardid o engaño convencer al juzgador para que decida sobre datos o documentos falsos; perjudicando económicamente a la aseguradora.

Pero en vez de analizar en concreto cualquier caso, mi intención es plantear cómo la legislación y su interpretación pueden servir como fuente para que estas cuestionables conductas tengan lugar.

Dicho de otro modo, haciendo un paralelismo con el original enfoque del profesor de Derecho Administrativo Héctor Mairal en su libro "Las raíces legales de la corrupción", me propongo repensar algunos institutos que no son intrínsecamente disvaliosos sino que su abuso lleva a la situación actual.

Esto no implica, necesariamente, un cuestionamiento a los institutos que se mencionan, sino que la aplicación de éstos entiendo que ha colaborado a la existencia del fraude en el litigio.

Los puntos a los que, en mi opinión, debería prestársele atención, son:

1) El beneficio de gratuidad. Este principio del derecho del trabajo está plasmado en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Trabajo, que dispone que "el trabajador o sus derecho-habientes gozarán del beneficio de la gratuidad en los procedimientos judiciales o administrativos derivados de la aplicación de esta ley".

Insisto que no cuestiono la existencia del principio como tal, sino el abuso que puede existir de esta "gratuidad", ya que quien demanda no tiene nada que perder. Y en muchas ocasiones esta situación hace que económicamente sea más conveniente para la aseguradora acordar un juicio por una incapacidad inexistente que ganarlo por un rechazo de la demanda.

2) La forma de remuneración de los peritos. Con excepción de lo establecido en la última modificación en materia de riesgos del trabajo (aplicable en el ámbito de la Justicia Nacional del Trabajo y en las jurisdicciones que adhieran), donde los honorarios del perito médico oficial no serán variables ni estarán vinculados a la cuantía del respectivo juicio y su regulación responderá exclusivamente a la labor realizada en el pleito, el perito ve atada su remuneración al resultado del litigio, y puede cobrarla a la aseguradora incluso si es vencedora en el pleito. Es decir que existe, por un lado, un incentivo para el actor para solicitar la mayor cantidad de peritos, que eleva el costo del proceso para los demandados aún en caso de ganarlo; y por otro para el perito, para fijar la mayor incapacidad posible, porque se traducirá en un monto mayor de condena y, consecuentemente un monto mayor de honorarios (las regulaciones oscilan entre un 4% y un 6% del monto de condena a cada perito interviniente). Es ilustrativo en este aspecto, una investigación realzada en una jurisdicción, donde trascendió que en un análisis de 1400 certificados médicos presentados en la misma cantidad de juicios iniciados por el mismo abogado actor por enfermedades profesionales, sólo en 1130 la pericia habría constatado la existencia de la enfermedad; de ese universo pericial, en el 60% de las propias pericias no se acreditaba fundadamente la existencia de la dolencia; y del 40% restante, sólo el 23% correspondía a una enfermedad profesional relacionada con el trabajo; es decir que, de acuerdo con lo expuesto, de 1400 juicios, sólo 105 hubiesen tenido cobertura, pese a que para los peritos habrían sido 1130.

3) Cobertura de siniestros aún en casos de culpa de la víctima. En general, en materia de responsabilidad, la culpa de la víctima excluye el deber de indemnizar, salvo en casos que expresamente se contemple esa situación. En el régimen de riesgos del trabajo, el siniestro es aceptado, y en consecuencia puede derivar que bajo el ropaje de negligencia, se presenten para su cobertura siniestros en los que concurrió el dolo de quien lo padece.

4) Los accidentes in itinere. Un párrafo aparte merecen los accidentes que ocurren fuera del ámbito de trabajo, en el trayecto entre el domicilio declarado por el trabajador y su lugar de trabajo (accidentes de tránsito, robos en la vía pública, lesiones por caídas en el trayecto o con intervención de animales). Aproximadamente, un 27% de los siniestros denunciados tienen esta particularidad, donde es casi nula la posibilidad de intervención del empleador ni de la aseguradora para evitarlo y muy pocas las pruebas que pueden recabar estas últimas para desacreditarlo, que sumado al principio de la norma más favorable para el trabajador consagrado normativamente en el artículo 9´ de la LCT, hacen que numerosas dolencias ocurridas fuera del trayecto o del ámbito laboral se pretenda su cobertura bajo este rubro.

5) El distinto alcance de la cobertura entre la regulación de los riesgos del trabajo y otros regímenes. Esta afirmación se basa en que frente a una dolencia que no tenga vínculo con el trabajo, la tentación de que sea atendida por el régimen de ART en vez del sistema de salud pública, obra social o prepaga es muy alta. En efecto, la comparación de prestaciones entre uno y otro sistema exime de mayores explicaciones (en el régimen de ART, los medicamentos son cubiertos al 100%, existe una prestación dineraria que no se contempla en otros regímenes, la cantidad de prestaciones en especie tiene mayor amplitud -como por ejemplo los traslados).

6) La inseguridad jurídica. Finalmente, el flagelo de la inseguridad jurídica, que se traduce en la ausencia de reglas claras para atenerse, coexistiendo distintos criterios interpretativos de las normas troncales de la materia. Estas indefiniciones llevaron a que se seleccionen jurisdicciones por conveniencia cuando el régimen debió aplicarse en igualdad de condiciones en todo el país.

Sin perjuicio de lo expuesto y sin cuestionar la existencia intrínseca de los institutos mencionados, se vislumbra un panorama alentador en la lucha contra la litigiosidad fraudulenta, coartando las posibilidades de su proliferación mediante la asignación de su recto alcance a los puntos indicados, mediante una interpretación acorde y dinámica ajustada a la realidad y a los bienes jurídicamente tutelados por el ordenamiento.

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