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Las Due Diligence y su impacto en las M&A, ante un nuevo contexto

RODOLFO PAPA Abogado. Profesor Ucema

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Las Due Diligence y su impacto en las M&A, ante un nuevo contexto

El desafío de liderar una labor de debida diligencia (due diligence) a nivel transaccional, concentrada en la investigación de la situación patrimonial de una compañía target local, ha impuesto a los abogados corporativos reexaminar su significado, a partir de la vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación. De hecho, la "debida diligencia" ha sido incluida expresamente por el CCyC, en la definición de la culpa civil.

Un primer interrogante que deberíamos responder es si resultaría obligatoria su instrumentación. Si bien el CCyC no ha respondido específicamente esta cuestión, en el tratamiento de la responsabilidad por vicios ocultos, ha excluido de responsabilidad al vendedor en los casos en que el comprador conoció o debió haber conocido tales defectos, mediante un examen adecuado a las circunstancias del caso. Es así como podría inferirse su indispensable realización "ex ante" cierre de la operación.

Tengamos en cuenta que normalmente su desarrollo transcurre en paralelo a las negociaciones entabladas entre las partes, las cuales -a su vez- deben observar una serie de deberes de conducta, también consagrados por la nueva codificación unificada, entre los que se destacan: la buena fe, la lealtad, la cooperación y la confianza, evitando un comportamiento abusivo o de "mala fe", como su abandono intempestivo sin una causa que lo hubiera razonablemente motivado, frustrando de manera injustificada la expectativa de la parte que hubiera obrado de buena fe.

Tampoco podemos dejar de puntualizar las consecuencias resultantes de la detección de "hallazgos" significativos (pasivos sociales contingentes, ocultos, desconocidos, no contabilizados ni declarados) durante su implementación, no solamente en el marco de la etapa preliminar, en lo que se refiere a su injerencia sobre el contenido de las "declaraciones y garantías" del vendedor, sino también, durante el "post-cierre", en lo que respecta a la admisibilidad de los reclamos resarcibles que hubieran sido amparados por la indemnidad. Ante la circunstancia que las labores desplegadas durante el due diligence, englobando los comportamientos adoptados por las partes, enfocados tanto en el deber de informar, como en el deber de investigar o "conocer lo que se compra", respectivamente, han sido tipificados (al menos implícitamente) como una fuente de interpretación contractual por el CCyC.

En conclusión, es imprescindible adecuar una labor de due diligence en el contexto de una operación de M&A, a las previsiones de la nueva codificación unificada, máxime en las que participen inversores extranjeros, a los que ciertos institutos regulados por aquella de manera innovadora, les serían de una aplicación limitada, si fueran regidas por sus sistemas legales de origen (nos referimos al Common Law), como resultaría el caso de un escenario atributivo de responsabilidad precontractual.

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