Jueves  02 de Julio de 2020

Hacia una regulación inteligente de los smart contracts

Si queremos que este formato contractual se afiance y se expanda, deberemos diseñar un traje a medida, y para ello, quienes redacten este marco regulatorio, deberán comprender su funcionamiento.

Hacia una regulación inteligente de los smart contracts

Hay quienes entienden que sería una aplicación informática eficiente u obediente, y no un contrato. Nosotros entendemos que si el acuerdo de voluntades se encuentra acreditado, sí lo es.

Un algoritmo es lógica pura, mientras que en toda decisión humana se le suma inteligencia emocional, intuición y creatividad. Es sabido que la falta de regulación, como la defectuosa o invasiva del negocio o Empresa, es letal y absolutamente contraproducente a la actividad que se pretende controlar. Si queremos que este formato contractual se afiance y se expanda, deberemos diseñar un traje a medida, y para ello –quienes redacten este marco regulatorio, deberán comprender su funcionamiento.

Este es uno de los desafíos, a futuro en nuestro país, y en el resto del mundo, cooperando, compartiendo información y coordinando regulaciones, para lograr una uniformidad regulatoria.

En este sentido, sería altamente recomendable que organismos internacionales como Naciones Unidas (ONU), la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), y/o la Unión Internacional de Telecomunicaciones (UIT) establezcan los presupuestos mínimos y principios rectores de este “documento vivo”, que son los smart contracts.

Se han dictados diversas normas regulatorias en algunos estados de los Estados Unidos, y en países como el Reino Unido, Francia, Australia, Canadá, Sudáfrica o China, ésta última conformando un Tribunal especializado –el Beijing Internet Court- para resolver estos temas.

En nuestro ordenamiento jurídico argentino todavía no contamos con una legislación específica y a medida, pero sí se ha legislado sobre la firma digital (Ley 25.506, 27446 y Decreto 182/2019), y la firma electrónica (Arts. 1106/8 del CCyCN), y contamos con conceptos y principios jurídicos como la autonomía de la voluntad (Arts. 288/988/985 CCyCN), la protección de datos personales, delitos informáticos, la ley de Defensa del Consumidor, la evasión, elusión o fraude fiscal, y normas imperativas o de orden público (Art. 12 del CCyCN) sobre acceso a la jurisdicción y tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 18 de la Constitución; y finalmente, tratados internacionales como la Convención Americana de Derechos Humano.

Así también, y vinculado a los contratos de adhesión o cláusulas predispuestas, se encuentra previsto el abuso de derecho y objeto ilícito. En materia procesal, los jueces, en forma progresiva han comenzado a aceptar prueba de naturaleza tecnológica o digital.

Para dar una respuesta a estos interrogantes, es imprescindible analizar y definir dos cuestiones neurálgicas:

  1. Jurisdicción y ley aplicable, que en cuestiones estrictamente económicas puede ser prorrogada, pero que en asuntos de orden público, como ser delitos penales o tributarios, la Jurisdicción deberá ser del País donde se cometió la violación al orden público. Podrá preverse Tribunales arbitrales, pero el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, no sería renunciable, que estos organismos colegiados no poseen Imperium, viéndose imposibilitados de ejecutar sus laudos o decisiones.
  2. Enforceabiliy u obligatoriedad/ejecutividad: los smart contracts, como hemos señalado son autoejecutables sin intervención humana (nosotros sostenemos que no pueden automatizarse las cuestiones de mayor complejidad), pero –tranqueras afuera- no tienen fuerza ejecutoria por sí mismos, en los ordenamientos jurídicos donde no se ha dictado legislación específica.

Por todo lo antedicho, y hasta que la regulación vea la luz y se implemente, lo que recomendamos desde el Estudio Revilla Cornejo & Gutierrez Braun es trabajar colaborativa y aceitadamente con el programador del Algoritmo o DAO, para maridar el lenguaje informático y jurídico, utilizando los split contracts, que prevén una versión por escrito de los remedios en caso de conflicto o incumplimiento.

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