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MARTES 26/03/2019

Gratificación por cese: excluida del pago de Ganancias

JULIÁN DE DIEGO

JULIÁN DE DIEGO Profesor de Derecho del Trabajo y Director del Posgrado UCA

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Gratificación por cese: excluida del pago de Ganancias

La justicia laboral confirmó la doctrina del fallo "Negri" de la Corte Suprema en el sentido de que las sumas que se abonen al trabajador en exceso de lo dispuesto en la Ley de Contrato de Trabajo para la indemnización por despido como gratificación por cese no está alcanzado por el Impuesto a las Ganancias, y en el caso ordenó a la empleadora la devolución de la retención más sus intereses y costas. La empresa a su vez, tendrá que reclamar la devolución de la suma a la AFIP que en su momento percibió la retención.

Recordemos que en los precedentes, la demandada era la AFIP a quién se le requería la devolución de la retención efectuada por el empleador. En este caso, el trabajador demandó a su empleador y la justicia no admitió la citación como tercero de la AFIP.

En efecto, en el caso Bogado, Ricardo Enrique c. Citibank N.A. s/ Diferencias salariales (21/12/2018) se dispuso que la gratificación por cese carece de los atributos de permanencia y periodicidad ínsitos en el concepto de "renta" o "ganancia" en los términos de la ley de Impuesto a las Ganancias y por ello las sumas retenidas al actor en tal concepto al momento de practicarse su liquidación final, integra los montos indemnizatorios por lo que debe considerarse excluida de la materia gravable como un supuesto de "exclusión de objeto", en tanto el legislador no la ha contemplado como materia gravable al definir el hecho imponible del impuesto en el art. 2 de la ley 20.628 (CNacApTr, sala VII, 21/12/2018, Bogado, Ricardo Enrique c. Citibank N.A. s/ Diferencias salariales, La Ley Online AR/JUR/75792/2018).

En ese marco, se consideró que las sumas retenidas al actor en concepto de impuesto a las ganancias no estaba alcanzada por la definición legal de ganancia imponible ya que aún después de la reforma del 2017 el legislador no la ha contemplado como materia gravable al definir el hecho imponible del impuesto en el art. 2 de la ley 20.628 (conf. texto modificado por la ley 25.414).

Este ha sido el criterio interpretativo expuesto por el Máximo Tribunal in re "De Lorenzo, Amelia B. c. DGI (sentencia del 17/06/2009) y aparece sostenido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación al pronunciarse en la causa "Negri Fernando Horacio c. PEN-AFIP DGI (del 15/07/2014) en la cual concluyó que "la gratificación por cese laboral carece de la periodicidad y de la permanencia de la fuente necesaria para quedar sujeta al impuesto a las ganancias en los términos del art. 2 inc. 1 de la ley del mencionado tributo".

Por último y con fecha 12/08/2016 con base a lo resuelto por el Alto Tribunal en la causa "Negri" citada, la AFIP dictó la circular N° 4/16 por la cual dispuso que "el pago realizado en concepto de gratificación por cese laboral por mutuo acuerdo normado en el art. 241 de la LCT no se encuentra alcanzado por el impuesto a las ganancias".

Si bien no existe todavía un fallo que alcance a un ejecutivo de alto nivel, que en la última reforma son los directamente afectados por una excepción que resulta abiertamente inconstitucional, este nuevo procedente anticipa que la aplicación del concepto de ganancia imponible prevista en el artículo 2do. de la Ley de Impuesto a las Ganancias determina que una compensación como la originada por el despido no reúne los requisitos para que este pago, aún en exceso de la fórmula prevista en el artículo 245 de la Ley de Contrato de Trabajo se paga cuando la fuente y la periodicidad de los pagos se extinguieron, lo que ocurrió por razones lógicas, al notificar la desvinculación, o en el caso de la desvinculación de común acuerdo (art. 241 LCT) porque se pactó la extinción.

Recordemos que la última reforma de la Ley de Impuesto a las Ganancias trató de gravar lo que exceda la indemnización por despido prevista en la Ley de Contrato de Trabajo sea en un despido directo sea en un acuerdo de desvinculación del art. 241 (LCT), y que su normativa reglamentaria, supuestamente extendió más allá de la ley este gravamen. Ambas normas son inconstitucionales, porque violan lo dispuesto el artículo 2do. de la misma norma de fondo (Ley 20.628), que no sufrió cambios, y afectan el principio de equidad fiscal, de igualdad de trato, y de propiedad en lo que hace a su confiscatoriedad.

En breve estimamos que será ratificada la doctrina del caso "Negri" de la Corte Suprema para los directivos de máximo rango, ahora incluidos arbitrariamente en la reforma aludida de la Ley de Impuesto a las Ganancias.

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