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Despidos: ley para retener Ganancias en relación a personal jerárquico

GLAUCO MARQUÉS Socio de AMZ&Asoc.

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Despidos: ley para retener Ganancias en relación a personal jerárquico

El artículo 20 de la ley 20.628 (Ganancias), exime al empresario la retención de ese impuesto a "las indemnizaciones por antigüedad en los casos de despidos".

La interpretación de éste artículo llevó a la doctrina y a la jurisprudencia a una conclusión plasmada a través de la AFIP y por la Circular 4/2016, donde se aclara, receptando el criterio impuesto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa "Negri, Fernando Horacio c/EN AFIP-DGI", que no está alcanzada por el impuesto a las ganancias una gratificación por cese laboral por cuanto tal pago carece de la periodicidad y permanencia de la fuente productora de la renta. Este criterio, que permitía inferir sin lugar a dudas que cualquier monto que se abonara con motivo específico de la terminación de la relación laboral al trabajador, no debía ser pasivo de retención de Ganancias, es modificado por el artículo 47 de la reforma tributaria (Ley 27.430), que modifica el artículo 79 de la Ley 20.628. Así, a partir de su vigencia, si estos pagos son realizados a personal "directivo" y "ejecutivo" de la empresa, se les aplica el tope del artículo 245 de la LCT.

Lo que queda mejor plasmado en la norma, es que los legisladores de éste país gastan fortunas en asesores, pero que cuando hacen una ley, o no recurren a ellos, o ellos no son lo suficientemente probos en algunas materias para hacer su trabajo correctamente. Pierden horas tratando cuestiones de privilegio, y luego de madrugada, pretenden una vez aprobada la ley, resolver cuestiones de fondo en segundos (así se vivió el tratamiento de éste artículo). Y el resultado es una ley importante, con una pésima redacción, y que generará innumerables conflictos.

Esto también es seguridad jurídica. Por lo tanto, la modificación en análisis, genera las siguientes conclusiones: a) Se modifica indirectamente el criterio del artículo 20 de la norma, pero este artículo sigue redactado igual que antes, con lo cual existe un conflicto normativo, en particular siendo que las excepciones que marca la ley son taxativas. La "interpretación" de la modificación debería concluir que el artículo 20 de la ley en el inciso que habla de la indemnización por antigüedad, ha sido virtualmente derogado; b) claramente el espíritu del legislador es receptar la jurisprudencia y la Circular AFIP referida, pero limitando su exención de retener Ganancias a los cargos de los ejecutivos de empresa por encima de lo que establece el artículo 245 de la LCT. Por lo tanto, salvo en los casos de directivos y ejecutivos, a partir de la reforma la ley consagra el principio que los montos que se abonan por despido sin causa o despido consensuado no llevan retención de ganancias sin tope alguno; c) el alcance de la norma queda supeditado a lo que la reglamentación determine como personal con "cargos directivos y ejecutivos"; d) la norma entró en vigencia a partir del 2 de enero; e) hasta tanto no exista una reglamentación estamos en un limbo jurídico en relación a quienes se aplica la restricción, motivo por el cual hasta se podría sostener que en éste punto la norma aún no es operativa; f) la ley limita la exención al mínimo que le hubiera correspondido por indemnización por despido, por lo cual la referencia es clara al art. 245 de la LCT. con tope. Esto entra en colisión con el fallo Vizzoti, que estaba aplicándose sin discusión alguna, restringiendo aún más los límites que se imponen al personal ejecutivo o directivo; g) otra cuestión importante que subyace en la nueva norma: la constitucionalidad de la misma en relación al criterio de igualdad ante la ley. Habrá que estar atentos aquí a la definición que nos da la reglamentación, pero en principio por el hecho de ser ejecutivo y en la forma en que la norma está redactada, no se debería modificar el criterio general de la regulación. Toda esta confusión se resolverá más adelante (con la reglamentación), o dentro de meses o años, a través de la jurisprudencia o nuevas modificaciones de ley. Pero los legisladores tienen la obligación de legislar para el futuro con claridad, y no para generar más confusión que la que existía antes de las reformas que pretenden implementar. De ahora en más, con esta modificación, lo que se ha logrado es generar mayor confusión e inseguridad jurídica al tema.

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