Viernes  14 de Agosto de 2020

Algunas consideraciones sobre la moratoria y las multinacionales

Algunas consideraciones sobre la moratoria y las multinacionales

GONZALO BREST

Gerente Senior de Legales en KPMG Argentina

El presente artículo tiene por fin efectuar algunos comentarios en relación a la modificación aprobada este jueves por el Poder Legislativo que amplía el alcance de la moratoria prevista por Ley 27.541 haciéndola extensiva a nuevas obligaciones y sujetos a los cuales el texto original les tenía vedado el acceso al régimen.

En efecto, originalmente se preveía que los beneficios de la Ley estaban previstos exclusivamente para pequeños contribuyentes que tuvieran un Certificado MiPyME. A partir de los cambios aprobados, el nuevo primer párrafo del artículo 8 de la Ley establecería que la nueva moratoria podría ser aplicable a “los contribuyentes y las contribuyentes y responsables de los tributos y de los recursos de la seguridad social cuya aplicación, percepción y fiscalización estén a cargo de la Administración Federal de Ingresos Públicos…”.

Si nos quedáramos con la redacción de este primer párrafo, podríamos decir que la nueva moratoria es lo suficientemente amplia como para incluir a todos los sujetos previstos en los art. 6 a 8 de la Ley 11.683 y por cualquier tipo de obligaciones cuya aplicación, percepción y fiscalización esté a cargo de la AFIP.

Sin embargo, el segundo párrafo del nuevo artículo 8 de la Ley  establece ciertas excepciones al ingreso al régimen excluyéndolo para:

  • a) las deudas originadas en cuotas con destino al régimen de ART,
  • b) los aportes y contribuciones con destino al régimen de obras sociales y
  • c) ciertas personas físicas o jurídicas.

Las primeras dos exclusiones son razonables, puesto que en esos casos la AFIP únicamente actúa como organismo perceptor de fondos que tienen un destino específico en otras entidades (ART y obras sociales, respectivamente, a quienes la Ley invita a establecer “programas de regularización de deudas”).

Lo que podría generar controversia es la tercera exclusión relativa a ciertas personas físicas o jurídicas que se encontrarían impedidas de ingresar al régimen si no cumplieran ellas o sus socios y accionistas ciertas condiciones impuestas por la norma.

En efecto, esta nueva ley prevé que aquellas personas físicas o jurídicas que no sean considerados i)  MiPymes, ii) entidades sin fines de lucro y iii) personas humanas y sucesiones indivisas pequeños contribuyentes, no podrán ingresar al nuevo régimen si tuvieran “…activos financieros situados en el exterior, excepto que se verifique la repatriación de al menos el treinta por ciento (30%) del producido de su realización, directa o indirecta, dentro de los sesenta (60) días desde la adhesión al presente régimen, en los términos y condiciones que determine la reglamentación”.

Como consecuencia de esta redacción, aquellas personas que posean activos externos solamente podrían ingresar al régimen en la medida en que efectúen la repatriación de al menos un 30% de los mismos al país.

En el nuevo cuarto párrafo del art. 8 de la Ley, se establece una definición de “activos externos” que incluye no sólo a “la tenencia de moneda extranjera depositada en entidades bancarias y/o financieras y/o similares del exterior”, sino también a participaciones societarias en entidades extranjeras, derechos como beneficiarios o fideicomisarios en fideicomisos del exterior, toda clase de instrumentos financieros, créditos y todo tipo de derecho susceptible de valor, dando además la posibilidad de que la reglamentación incorpore otros tipos de instrumentos que no se encuentren previstos en esta basta definición.

Una característica llamativa de esta definición es que no contempla una excepción para los activos externos que no sean líquidos al momento en que el plazo de repatriación se cumpla. En tal sentido, un préstamo, un plazo fijo o el resultado de la participación en un fideicomiso, podrían resultar inaccesibles en un plazo de 60 días para el acreedor/contribuyente que quisiera ingresar alguna deuda fiscal en moratoria, circunstancia que, si no se reglamentase adecuadamente, frustraría el acceso al régimen para aquellos sujetos que no tuvieran posibilidad de disponer de sus activos en el limitado tiempo que concede el régimen.

Una solución en estos casos hubiese sido que la repatriación tenga lugar cuando el contribuyente perciba en el exterior los fondos originados por los activos, tal y como lo prevé, por ejemplo, el punto 1, inc. b, de la Comunicación “A” 7030 del BCRA para habilitar el acceso al mercado de cambios para el pago de importaciones a partir del 29 de mayo de 2020.

Por otra parte, resulta llamativo lo previsto en el tercer párrafo del artículo 8 en cuanto establece que “para el caso de personas jurídicas, la condición de repatriación será de aplicación para sus socios y accionistas, directos e indirectos, que posean un porcentaje no inferior al treinta por ciento (30%) del capital social de las mismas”.

La redacción de esta norma podría generar un conflicto interpretativo en la medida en que no queda claro si, en el caso de las personas jurídicas, la condición de repatriación debería cumplirse sólo para los socios y accionistas (y no para la persona jurídica) o si, por el contrario, se trata de una extensión de la condición prevista para la sociedad, en relación con los socios y accionistas.

Por otro lado, tampoco aclara si cuando menciona a los “socios y accionistas”, la norma está refiriéndose a aquellos socios y accionistas residentes argentinos o también incluye a los del exterior. Una interpretación literal del texto nos llevaría a suponer que, al no haberse establecido ninguna limitación, la norma estaría refiriéndose a ambos, conclusión que terminaría limitando el acceso a la moratoria a aquellas sociedades conformadas en más de un 30% por capitales extranjeros. En efecto, sería difícil esperar que las casas matrices de empresas argentinas estén dispuestas a ingresar el 30% de sus activos al país para que sus subsidiarias locales puedan acceder al régimen. Esto limitaría considerablemente la ampliación que pretendió el legislador al establecer esta nueva norma.

Creemos que la intención no fue la de capturar los activos en el exterior de los socios extranjeros. Ello por cuando el verbo “repatriar” (que significa según la Real Academia “devolver algo o a alguien a su patria”) sólo podría aplicarse a los activos que posean los sujetos residentes argentinos en el exterior. Sería impropio referirse a “repatriación” de activos de sociedades extranjeras. Por otro lado, las normas tributarias sólo podrían operar sobre personas domiciliadas en el país (por sus actividades en el país y en el exterior) o sobre bienes y actividades desarrollados dentro del país por sujetos del exterior. Estaría fuera de las atribuciones del legislador nacional establecer regulaciones sobre los activos del exterior que posean los sujetos del exterior.

Como consecuencia de ello, una interpretación teleológica del tercer párrafo del nuevo artículo 8 nos llevaría a entender que cuando la norma se refiere a los “socios y accionistas” estaría refiriéndose a los socios y accionistas residentes argentinos y no a los del exterior. No obstante, la norma no ha sido clara y sería deseable que, si el texto se mantiene en estos términos, la reglamentación aclare esta referencia.

En definitiva, si bien el proyecto sancionado por el Poder Legislativo pretende ampliar los beneficios de la moratoria a los contribuyentes que inicialmente habían sido excluidos, la redacción propuesta para el artículo 8 de la Ley podría resultar un obstáculo para lograr dicho objetivo en la medida en que deja muchas aristas que podrían limitar los beneficios a aquellos sujetos que posean activos no líquidos en el exterior o cuyos socios o accionistas sean sujetos residentes extranjeros.

En ese sentido, sería deseable que el Poder Ejecutivo, sea mediante un veto parcial, o luego de promulgada mediante una precisa reglamentación, adecúe el alcance de esta limitación impidiendo que se frustren los objetivos de la norma.

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