Fallos de la Corte contra Molinos y la ex Esso encienden luces de alerta entre empresarios

Este jueves, hubo dos fallos de la Corte Suprema que encendieron luces amarillas en el mundo empresario. Por un lado, el máximo Tribunal falló en contra de la ex Esso Argentina en un reclamo contra la Municipalidad de Quilmes que data de los años '90. Esto, hoy, perjudica a Pan American Energy Group (PAEG), el holding de la familia Bulgheroni, que se quedó con los activos locales de refinación de la petrolera estadounidense en 2011 por más de u$s 800 millones.

El segundo fallo afectó a Molinos Río de la Plata, el gigante alimenticio de otra de las dinastías más ricas de la Argentina: los Perez Companc. En ese expediente, la Corte avaló el cobro del Impuesto a las Ganancias sobre los dividendos de la compañía. La causa es por $ 65 millones. Generó escozor en el establishment que dos de los supremos, Horacio Rosatti y Juan Carlos Maqueda, coincidieran en fundamentar sus fallos con un antecedente ("Parke Davis"), que en el campo del derecho empresario es reconocido como un leading case "anti empresa".

El caso Esso

El reclamo de Esso contra Quilmes es por el cobro de una tasas de inspección de seguridad e higiene (TISH) en dos estaciones de servicio de la marca que operaban en ese partido del conurbano entre 1996 y 2002. La empresa no objetó el impuesto en sí mismo, sino la forma en la que la Municipalidad había calculado el monto que pretendió recaudar: tomó como base los ingresos brutos provinciales del contribuyente y no los efectivamente realizados en ese municipio. 

La petrolera argumentó que Quilmes preveía liquidar la tasa "computando los ingresos originados en otros municipios de la Provincia de Buenos Aires en las que Esso no tenía local o establecimiento habilitado". Además, sostuvo que "la tasa no se originaba en una efectiva prestación de un servicio municipal" y, además, "existía una desproporción entre el monto de la tasa y el costo del servicio". 

El reclamo de la ex Esso no prosperó en distintas instancias. Tras el rechazo de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, la empresa elevó un recurso de queja a la Corte Suprema de la Nación.

El tema ganó peso. Hace dos años, en junio de 2019, la Corte convocó a una audiencia pública, en la que distintas partes invitadas -por ejemplo, la Unión Industrial Argentina (UIA)- expresaron sus puntos de vista sobre un caso con potencial para sentar un precedente sobre la seguridad jurídica que una empresa necesita para operar.

"Lo que está en discusión no es la autonomía para determinar sus tributos, sino el límite de su potestad tributaria", manifestó entonces la UIA. De sostenerse el fallo provincial, agregó, se incrementaría la carga tributaria del sector productivo, dentro de un sistema impositivo que desincentiva al agregado de valor. "Se alteraría la institucionalidad, afectando la seguridad jurídica, el crecimiento económico y la creación de fuentes de trabajo", enfatizó.

Este jueves, con votos de Maqueda y Rosatti, y los pronunciamientos concurrentes de Elena Highton y Ricardo Lorenzetti, la Corte rechazó el recurso de Esso. Estableció que es atribución de los municipios crear una tasa y eso está sujeto a "la definición clara y precisa del hecho imponible y la individualización de los servicios o actividades que se ofrecen; la organización y puesta a disposición del servicio al contribuyente, y la adecuada y precisa cuantificación del tributo", consignó un cable de la agencia NA.

La Corte determinó que esto último se trata de la "base imponible, alícuota, exenciones y deducciones", tomando especialmente en cuenta "el costo global del servicio o actividad concernido y la capacidad contributiva".

La noticia no fue tomada gratamente en el ámbito empresario. Menos, cuando el fallo se divulgó casi en sincronía con las declaraciones de Paolo Rocca en el acto por el Día de la Industria. "Necesitamos inversiones privada para resolver la pobreza y el desempleo, no trabajo público y planes", dijo el hombre fuerte de Techint. "Este fallo va totalmente a contramano de eso", enfatizaron en una empresa que se siente directamente afectada por esta decisión judicial.

Los dividendos de Molinos

La Corte también resolvió mantener la determinación de oficio del Impuesto a las Ganancias por parte de la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) sobre dividendos que Molinos recibió de su filial en Chile. En instancias anteriores, ejecutivos de la empresa habían sido sobreseídos de presunta evasión, ya que argumentaron la aplicación de un convenio de doble imposición con el país trasandino, que data de 1976. 

Pero la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal confirmó la imposicion de oficio por parte de la AFIP, que se produjo entre 2004 y 2009, por una suma de más de $ 65 millones (entre u$s 15 millones y u$s 20 millones al tipo de cambio de esos años). 

Molinos presentó un recurso extraordinario para que el caso llegara a la Corte. Con mayoría conformada entre Maqueda y Rosatti, y un voto concurrente de Lorenzetti, los supremos confirmaron lo decidido en Cámara. 

El presidente de la Corte, Carlos Rosenkratz, votó en contra. Defendió la posición de la empresa: el fisco chileno era el único con postestad tributaria para gravar los dividendos que distribuyó la sociedad radicada en ese país.

Para Maqueda y Rosatti, Molinos no estuvo amparado por las normas del convenio de doble imposición con Chile. Sin embargo, lo que más sensibiliza a los hombres de negocios fue la argumentación en el principio "de la realidad económica" y la facultad que eso le otorga al Estado para desconocer formas y estructuras asignadas por los contribuyentes a sus actos o negocios y recalificarlas. Maqueda y Rosatti citaron expresamente el fallo "Parke Davis".

"Saltan a la vista las diversas 'estratagemas' operativas que ofrece el plano tributario mundial para disfrazar las remesas de utilidades bajo el ropaje formal de regalías y obtener así tratamientos tributarios más ventajosos (la tasa reducida local, la exención a las regalías provenientes del exterior concedidas por algunos países exportadores de capital, e incluso la utilización, dentro de las estructuras elegidas, de los países llamados 'paraísos tributarios', ubicando en estas empresas integrantes del grupo económico)", dice ese fallo, de 1973.

"Por estas razones, justifícase plenamente la procedencia del celo fiscalizador destinado a desentrañar en estos casos la realidad de las operaciones realizadas", instruye.

Lorenzetti, que también rechazó el recurso de Moknos, arguyó que la sentencia penal que sobreseyó de evasión a los ejecutivos de la alimenticia lo hizo con fundamento exclusivo en la falta de verificación de lo concerniente a la eventual comisión de un delito penal tributario y no profundizó en el fondo: si estaba justificado (o no) el pago del impuesto.

"El artículo 11 del Tratado (N.d.R.: de Doble Imposición con Chile) es claro, pero la interpretación que efectuó la empresa le da un sentido contrario a los principios que prohíben el abuso del derecho y obligan a interpretar de buena fe. De igual modo, resalta que las formas jurídicas elegidas por una empresa no pueden ser ignoradas, pero también deben ser interpretadas de modo que respondan a la buena fe y prohibición del abuso", amplió el ex presidente de la Corte.

Molinos, sostuvo Lorenzetti, "canalizó la distribución de dividendos de empresas domiciliadas en países con los cuales la Argentina no había suscriptos convenios para evitar la doble imposición a través de una sociedad holding domiciliada en Chile (país con el que sí existía convenio)".  

Eso, agregó, "determina que no quedaría amparado en los términos del CDI, conforme una interpretación de buena fe de su objeto y finalidad".

Lorenzetti puntualizó que el convenio se firmó muchos años antes que se sancionara la ley chilena que permitió crear las sociedades que Molinos conformó para utilizar como plataformas de sus negocios. Esto, sostuvo, deviene irrazonable y contrario al principio de buena fe, además de intentar una interpretación y aplicación del convenio de doble tributacción "contrarias a los principios y valores de la Constitución Nacional".