Transport & Cargo

Cuestionan los contratos incompletos

Varias concesiones tienen problemas estructurales para el desarrollo, en particular con la inversión en infraestructura
Cuestionan los contratos incompletos

21/01/2020 | 20:38

Frente al próximo vencimiento de concesiones clave en el transporte de Argentina, resulta interesante ver el informe recientemente publicado por la CEPAL que estudia los contratos de concesión o de asociación pública-privada (APP) desde la perspectiva particular de la teoría de los contratos incompletos, entre otras aproximaciones de la teoría económica. 

El estudio, elaborado por Ricardo J. Sánchez y Pablo Chauvet, destaca el rol de los contratos de concesión o APP, toda vez que la enorme mayoría de los proyectos de transporte en que hubo una confluencia pública y privada fueron dados en concesión. Transporte en su conjunto es aproximadamente un tercio de todos los proyectos de inversión en infraestructura económica.

Los contratos de concesión son, en la práctica, el instrumento que permitirá o no que las ganancias en bienestar y productividad se puedan maximizar, y usualmente se caracterizan por largos plazos de duración. Ello trae aparejado un inconveniente propio de tales condiciones, su carácter incompleto. Esta condición ocurre cuando las partes no pueden expresar todos los términos contractuales en detalle, por adelantado, sobre todas las eventualidades futuras, con lo que surge la discusión acerca de cuál de las partes tiene el derecho de decidir sobre aquello que no fuera contemplado. Esa discusión es crucial pues quién lo tenga obtendrá un mayor poder de negociación y dispondrá de una mayor capacidad para lograr un mejor acuerdo en el futuro como ocurre, por ejemplo, en una renegociación.

El documento alerta sobre el riesgo de los comportamientos oportunistas que aparecen en tales circunstancias, llevando a una renegociación del contrato en beneficio de una de las partes, con lo cual no siempre conduce a resultados eficientes, en detrimento del bienestar de la sociedad. En concreto, aparecen los efectos no deseables de los contratos incompletos en concesiones de infraestructura, como la inversión ineficiente, perjuicios contra la competencia, deterioro del ambiente de claridad en la gestión de los negocios público-privados, la captura del regulador (o la gran variedad de actitudes relativas al holdup), integración vertical y riesgo de exclusión.

Al mismo tiempo, cuando existen comportamientos oportunistas también crece el riesgo de corrupción. El nexo relevante entre la renegociación y el riesgo de corrupción suele surgir en la etapa de selección, durante el proceso licitatorio, cuando se puede llegar a un acuerdo ilícito entre el funcionario público y el licitante, según el cual se presentará una oferta demasiado agresiva que está diseñada únicamente para garantizar la selección, con el objetivo de renegociar posteriormente el contrato.

En el caso de la provisión de servicios de infraestructura, la situación potencialmente problemática es la de un concesionario que se integra verticalmente con uno o más de sus clientes, usuarios del servicio brindado mediante el activo concesionado. Este podría ser el caso de un operador de aeropuerto que se integre con una empresa aérea, o el operador de un terminal portuario que se integre con una empresa naviera o un operador logístico dominante. En este caso, se podría dar el riesgo de exclusión aguas abajo, ya que las navieras no integradas con el concesionario del puerto, o las empresas de transporte aéreo no integradas con el concesionario del aeropuerto, fueran discriminadas mediante condiciones desventajosas de acceso al insumo instalaciones y servicios esenciales. 

Esto revela la importancia de atender debidamente la condición de contratos incompletos que tienen por lo general lo de concesión de infraestructura, ya que las consecuencias aquí expuestas son dañinas para la sociedad.