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Macri y el dilema de atraer inversiones sin que generen juicios al Estado

En medio del viaje presidencial a España para captar capitales, un equipo interministerial trabaja en un nuevo modelo de tratados bilaterales de inversión que minimice el riesgo de que el país pierda juicios ante tribunales externos por eventuales demandas. Quiere eliminar la promiscuidad de árbitros que son juez y parte.

Macri y el dilema de atraer inversiones sin que generen juicios al Estado

Con los inversores vale la misma regla que en el amor: para conquistar hay que ceder pero no claudicar.

Es una idea fuerza con la que Mauricio Macri viajó esta semana a Madrid escoltado de empresarios locales que fueron con el anhelo de cerrar negocios con sus pares ibéricos. Y es el mismo principio intelectual sobre el que la administración de Mauricio Macri está trabajando en nuevos tratados bilaterales con otros países, que resulten menos concesivos para los inversores de los que Argentina firmó durante el menemismo y que abrieron la puerta a juicios millonarios en el Ciadi. España, entre ellos.

La tarea oficial implica también clausurar los pleitos abiertos durante los años pasados con empresas extranjeras que demandaron indemnizaciones ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (Ciadi), ya que los TBI menemistas habilitaron la jurisdicción extranjera para resolver potenciales pleitos entre inversores y estados.

El tema es tan sensible y clave que se acaba de formar un equipo interdisciplinario para tratarlo, integrado por representantes de la Procuración del Tesoro, Banco Central, Cancillería y el Ministerio de Producción. Su misión es pulir una fórmula legal que permita atraer capitales extranjeros pero menguando la vulnerabilidad estatal ante sus exigencias.

El Presidente y sus colaboradores quieren capitalizar la experiencia de una burocracia técnica y profesional que se consolidó en los últimos años en el Estado, no sólo para defenderlo mejor en los juicios pendientes sino para evitar conflictos en el futuro. Vale recordar que los TBI son acuerdos binacionales entre estados que sirven de paraguas para las empresas de uno que invierten en el otro.

El tratado que la gestión macrista firmó con Qtar y el que se está gestando con Japón son los primeros ensayos de un remozado esquema, acorde con nuevos vientos en el mundo.

Con Europa liderando la movida, Estados Unidos también modificó el modelo para firmar acuerdos de inversión binacionales respecto al que imperó en los 90 bajo su tutela y que desprotegían a los países receptores de capitales. En buen romance, la onda es que los acuerdos sean ahora menos pro empresa y más contemplativos de las necesidades de los estados que abren sus brazos al capital.

Philips Morris demandó a Austrlia y a Uruguay en ámbitos internacionales porque consideró que las fotos estampadas en los atados de cigarrillo, un claro desincentivo al consumo del producto, atentaba contra su derecho de propiedad. Pero perdió el juicio, bajo el principio de que los estados tienen derecho a regular o sancionar leyes que permitan proteger bienes preciados por la comunidad.

Acá uno de los primeros principios que rigen las modificaciones en los TBI (tratados bilaterales de inversión) que se dispone a firmar Argentina de ahora en más:

1. Derecho a regular

El Estado puede producir normas en defensa del interés público que no van en detrimento de un tratado de inversión. Es una idea que inmediatamente se asocia a otra que fue muy discutida en los juicios que el país ya cerró ante el Ciadi, defendiendo la pesificación de tarifas de servicios públicos y su eventual congelamiento. Los cambios en los contratos firmados con las privatizadas tras la Emergencia Económica del 2002 son los que fundaron la mayor parte de los reclamos de los accionistas extranjeros que integran los consorcios adjudicatarios. Y un caballito de batalla de la defensa local fue invocar un "estado excepcional" provocado por la crisis del 2001, que obligó a tomar medidas para evitar la desintegración económica y civil.

2. El árbitro no puede ser accionista de la empresa demandante

Esta nueva condición parece responder a una verdad de Perogrullo. Pero en los tribunales bancomundialistas, constituidos ad hoc cada vez que se plantea un caso aceptado por aquel Centro, esta condición no siempre se cumplió y más de un entendido en el tema recuerda ejemplos en los que algunos árbitros eran juez y parte.

3. Excluir o especificar la condición de trato justo y equitativo

Ese mandato, normal en todos los acuerdos de inversión, dio muchas veces lugar a inverosímiles reclamos de firmas inversoras contra los países en los que se radicaron, ya que es un enunciado demasiado vago. Sobre esa plataforma, los inversores pueden reclamar hasta por "defraudación de expectativas", aunque éstas no estuvieran específicamente fundadas en sus contratos

4.Especificar expresamente que el inversor debe cumplir con las leyes del Estado parte del tratado bilateral

El ejemplo más básico es el de tributar según la legislación local: los inversores foráneos tienen que pagar todos los impuestos que correspondan a las distintas jurisdicciones involucradas en su actividad. Una obviedad que no siempre es contemplada en los hechos.

Según las nuevas pautas, someterse a la jurisdicción local implicará que las empresas tienen que agotar todas las instancias internas del país en el que están instaladas para resolver algún problema, antes de apelar a tribunales externos.

Este punto resultó medular en todos los arbitrajes a los que tuvo que someterse Argentina en los últimos años, después de sus intentos infructuosos de exigir que las discusiones con las privatizadas se resolvieran en los tribunales argentinos. A priori, éstos resultarían más benévolos que los foráneos respecto a los intereses locales.

TBI, una herramienta clave

La administración macrista se jacta de estar tendiendo puentes con el mundo, nexo que sirve para succionar capitales y seducir inversión extranjera directa. A pesar de sus esfuerzos, una gran proporción de recursos que provienen del exterior son inversiones de portafolio pero el país aún está bajo en el ranking de receptor de IED.

Los tratados bilaterales son una herramienta legal clave para aquel cometido. La mayor parte de los TBI fue firmada durante los años 90 y tuvo el fin de atraer capitales con miras a las privatizaciones. El razonamiento del gobierno de Carlos Menem estuvo a tono con la moda imperante: cuánto más facilidades se les diera a los potenciales inversores, más rápido éstos aceptarían el convite de desembolsar sus dólares acá.

Pero tras el colapso de la convertibilidad y la forzada reformulación de los contratos con las empresas privatizadas, cuyos precios se desdolarizaron, llovieron demandas contra el estado argentino por supuesta violación de contratos y el consiguiente perjuicio que esto habría ocasionado a las empresas extranjeras.

Compañías teléfonicas, energéticas, prestadoras de servicio de agua potable o concesionarias de peaje, entre otras tantas, llevaron sus reclamos al Ciadi, a veces suspendidos como moneda de negociación con el gobierno anterior a cambio de alguna ventaja tarifaria o impositiva.

A aquel fuero también acudieron tenedores de deuda en default o inversores que se consideraron desairados por otras cuestiones ajenas a la privatización de empresas públicas. A veces con suerte a favor. Otras, no tanto.

A fin de año un tribunal arbitral redujo de 157 millones de dólares a poco más de 13 millones de el resarcimiento que pretendió la alemana Hochtief, accionista de Puentes del Litoral, por el daño que le habría ocasionado la pesificación. Los árbitros no contemplaron que hubiera habido "expropiación" ni "discriminación", como imputaba la inversora. Algo similar ocurrió Urbaser, socia en Aguas de Buenos Aires.

Antes, bajo el gobierno de Cristina de Kirchner, se lograron revertir sustanciosas sentencias en contra como la de Blue Ridge Investments, fondo que compró por el juicio de la energética CMS, entre las primeras que obtuvieron un fallo a favor.

Pero ese andamiaje de pleitos millonarios aún no se desmanteló. Entre otras demandantes están Abertis, española dueña del 31,5% de Autopistas del Sol, que exigió arbitraje a pocos días de la asunción de Mauricio Macri; a la lista se suman otras como Impregilo, Casinos Austria, Teiver, Abaclat, Mobil Exploration, Saur, Unisys, Electricidad Argentina, Enersis, Suez, Gas Natural, Camuzzi Internacional, Aes, Enron, Fresenius y Thyssen.

Otro punto esencial es el de las responsabilidades individuales de los accionistas. Muchas veces en un consorcio demandó un socio y no el resto. Sobre esta base, el gobierno anterior intentó imponer una cláusula de indemnidad cuando seguía en tratativas con el grupo empresario que sostenía actividades económicas en el país: si el que litigaba ganaba el juicio, su socio le pagaba en lugar de hacerlo el Estado. Hay casos en que esta condición fue aceptada.

No hay instancia mundial que garantice el cobro de un laudo. Pero sí un sistema internacional solidario a la hora de imponer sanciones económicas para asfixiar a un país que no paga un arbitraje. Desde esta mira, los casos irresueltos son bombas de tiempo para el erario público, que deben desmantelarse aprovechando la experiencia atesorada. La misma que serviría para darle otro sesgo a los futuros TBI.