Antes de que el miércoles pasado el secretario de Estado John Kerry declarara que con la Argentina hay algunos asuntos de deuda y pagos sobre los que tenemos que trabajar y reclamara que el país normalice su situación cumpliendo con los fallos adversos del Ciadi (Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones), el tributarista Arístides Corti escribió lo siguiente en la edición de febrero de la Revista de Derecho Público: Es público y notorio la presión que Estados Unidos está ejerciendo sobre la Argentina para que pague los laudos del tribunal arbitral del Banco Mundial - Ciadi, dictados por éste en las causas promovidas por Blue Ridge, cesionaria de CMS, accionista minoritario de Transportadora de Gas del Norte (condena por 113,02 millones de dólares, más intereses) y por Azurix Corp. del Estado de Delaware (EE:UU), accionista de la ex concesionaria del servicio de agua potable y cloacas de 71 ciudades bonaerenses (condena por 165,2 millones de dólares, más intereses).
La presión a la que se refiere Corti es mucho más concreta que las palabras de Kerry. Estados Unidos ya ha votado en contra del otorgamiento de préstamos gestionados ante el Banco Mundial y el BID, y ha expulsado a la Argentina de la lista de países con preferencias arancelarias. En tales condiciones sostiene Corti se torna evidente que tanto los procesos arbitrales como los laudos definitivos dictados por el Ciadi son nulos de nulidad absoluto por infringir normas constitucionales.
Al respecto, el constitucionalista Eduardo Barcesat explica que la inconstitucionalidad viene dada porque los Tratados Bilaterales de Inversión (TBI) y la jurisdicción del Ciadi a la que están sometidos, contradicen a una norma de jerarquía superior como es Pacto Internacional de Derechos Económicos y Sociales de la ONU, y además no se corresponde con el principio del derecho internacional privado acerca de que la ley y jurisdicción aplicables son las del lugar en el que se ejecuta la obligación principal, que en el caso de una inversión es el lugar donde se realiza la actividad productiva. Barcesat sostiene que los TBI conllevan una cesión de soberanía y equipara su aceptación a renunciar a parte del territorio: No es menos gravosa la renuncia a la ley y jurisdicción de aplicación que la de la integridad territorial.
Y concluye que el reproche de invalidez de los TBI debe conducir a la exclusión del Ciadi como órgano jurisdiccional supra-nacional de arbitraje y resolución de conflictos para los países de Latinoamérica y el Caribe.
Además de por su prestigio académico, la posición de Barcesat es relevante porque desde su lugar como consultor externo de la Procuración del Tesoro y asesor de la Presidencia de la Cámara de Diputados, el oficialismo le ha encomendado estudiar alternativas para cerrar el capítulo de los TBI y el Ciadi. De hecho, las ideas de Barcesat figuran en un reciente documento titulado Ruptura de la dependencia de los TBI y el Ciadi que puede leerse en el portal del ministerio de Justicia.
La Argentina ha firmado 59 TBI entre 1990 y 2002; en el Ciadi se le iniciaron 55 litigios, de los cuales 18 se abandonaron o finalizaron con acuerdo de partes, 6 están recurridos con pedidos de nulidad, 17 están en curso, y de los 14 terminados 8 tuvieron fallo a favor del inversor y 6 de la Argentina. Sumando las condenas definitivas y las que están apeladas, la deuda ronda los 1.000 millones de dólares. Entre las que tramitan sobresale la iniciada hace poco por Repsol por la expropiación de YPF con una demanda por 10.500 millones de dólares.
En el proyecto de nuevo Código Civil y Comercial que impulsa el oficialismo se cierra la posibilidad de que en el futuro se vuelvan a firmar tratados de esa índole.
Pero en cuanto a los vigentes, la posición que predomina en el gobierno no es la de ir al choque de manera aislada, como sería darle curso a un proyecto de ley como el que presentaron los diputados Claudio Lozano y Liliana Parada del Bloque Unidad Popular para declarar la inconstitucionalidad de los TBI. El kirchnerismo está pensando en una movida política y diplomática de la Unasur para anularlos unificadamente. Cabe tener en cuenta que Bolivia, Ecuador y Venezuela ya denunciaron el convenio del Ciadi, y que Brasil nunca suscribió ese tipo de convenios bilaterales de inversión.
Tampoco lo hicieron Sudáfrica e India.
La Unctad (Conferencia de Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo) publicó la semana pasada un exhaustivo informe sobre la litigiosidad entre inversores extranjeros y Estados, en donde advierte que el pico de casos que se iniciaron el año pasado en el Ciadi y en otros tribunales internacionales revela la confianza de los inversores en ese mecanismo y lo atribuye a que el creciente número de victorias (70 por ciento en 2012) de los demandantes y el elevado monto que en algunos casos tienen las condenas, como por ejemplo los 1.770 millones de dólares a Ecuador por la demanda de Occidental, demuestra el potencial protector que para ellos representa el régimen de arbitraje internacional.
Es por eso que algunos lo califican de derecho pro-empresarial.
