Dame todo o te estornudo”. Así planteada, la amenaza en el marco de una pandemia podría modificar la tipificación de un delito y, con ella, la gravedad de su sanción. Es que los bemoles legales que atraviesan a la gripe A ya involucran a una serie de variables jurídicas diversas.

En el fuero penal, por ejemplo, hay una serie de causas contra funcionarios públicos por incumplimiento de sus deberes, atentado contra la salud pública, violación de medidas para impedir la propagación de una pandemia, así como el privilegiar intereses electoralistas. A eso se suma una serie de medidas tomadas desde los organismos administrativos, tendientes al cierre de escuelas, reducción de la actividad social y su consecuente impacto económico, que permitirá a más de un aprendiz de vivo intentar acciones por los hechos del príncipe, invocando algún perjuicio.

La Organización Mundial de la Salud (OMS) dice que el virus que está provocando pánico en la población es sensible a los antivirales oseltamivir (Tamiflu), del laboratorio Roche, y zanamivir (Relenza), de GlaxoSmithKline.

Sobre la posibilidad de que la patente de esos antivirales sea expropiada, Asuntos Legales consultó a los más diversos especialistas. Para empezar, desde Glaxo se disculparon diciendo que en el marco de la crisis por la Gripe A no tenían disponible a un vocero especializado. La información de Roche está disponible en su sitio web (ver recuadro).

Por su parte, la coincidencia entre los abogados es que existe la posibilidad de expropiar una patente en los términos que prevé la Constitución. Sin embargo, argumentaron que aquella no sería la vía más eficiente.

“La manera legal de expropiar cualquier propiedad es mediante ley y previa indemnización. El efecto de la expropiación es que lo expropiado deja de ser de su propietario y pasa al dominio público”, contextualizó Pedro Chaloupka, titular del estudio De las Carreras & Chaloupka.

En el caso particular de las patentes, existe el otorgamiento de licencias obligatorias que contemplan ciertos artículos de la Ley de Patentes. El número 45 dice que “el Poder Ejecutivo podrá por motivos de emergencia sanitaria o seguridad nacional disponer la explotación de ciertas patentes mediante el otorgamiento del derecho de explotación conferido por una patente; su alcance y duración se limitará a los fines de su concesión”.

Además, tendría que haber una suerte de “regalía” para el titular del derecho.

Así las cosas, el profesor Gustavo Schötz, director del Centro de la Propiedad Intelectual de la Universidad Austral, dijo que recurrir a esta medida estaría justificado siempre y cuando “el medicamento no fuera suficientemente provisto para atender las necesidades de la población”.

Por lo pronto, las autoridades, los laboratorios y los propios entrevistados coincidieron en que esa no es la situación. Llegado el caso, retomó el académico, lo que presentaría dificultades sería determinar quiénes serían los fabricantes licenciatarios.

“El problema es la capacidad de cualquier otra empresa distinta del titular de patente para fabricar el producto en cantidad y calidad en el cortísimo plazo”, dijo. “Incluso sería complicado para la ANMAT verificar la calidad bioequivalente del fármaco”.

Con él coincidió Javier Núñez, profesor de la Maestría en Propiedad Intelectual de la misma casa de estudios y abogado de la firma Barreira, Rodríguez Laretta, Sciutto Klot y Vidal Albarracín, para quien la expropiación sería antifuncional “desde el momento en que se cuenta con otros dispositivos legales para paliar la falta de medicamentos patentados sin necesidad de afectar severamente la titularidad del derecho de patente”.

Sin embargo, para Núñez el alcance del artículo 45 abarcaría el otorgamiento de licencias obligatorias por falta de explotación o por ejercicio de los derechos de patente en condiciones anticompetitivas, así como la importación por parte del Estado “sin derecho del titular a impedir tal importación, pero con la posibilidad de obtener una retribución razonable”.

Tales herramientas legales, insistió, podrían ser puestas en práctica si, por ejemplo, el titular de la patente no abasteciera adecuadamente el mercado (extremo que no necesariamente supone una omisión dolosa), o lo hiciera en condiciones anticompetitivas: abusando de la posición dominante otorgada en cuanto a precios y limitación de stocks.

Sobre este punto, Fernando Noetinger, titular de Noetinger & Armando, puso de resalto que “en el caso del oseltamivir, al no existir patente en nuestro país las normas mencionadas no resultan aplicables”. Asimismo, agregó que “siempre será el laboratorio innovador quien esté en mejores condiciones de fabricar el producto respetando los estándares de calidad, ya que fue él quien investigó la molécula y, por lo tanto, quien más experiencia tiene sobre los procedimientos de fabricación”. Tampoco se debe pasar por alto que “no siempre el producto innovador es más caro que la copia”, dijo. De hecho, mencionó que el primero se comercializa a $ 135, mientras que el segundo cotiza a $ 151.

Por su parte, para Roberto Porcel, titular de Porcel y Cabo, “frente a una emergencia, el Estado podría acogerse a lo dispuesto en el artículo 31 del Acuerdo Trips (N. de R.: sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio) para hacer uso de las patentes si no consiguiera por las vías normales el medicamento”. Esto sería sólo para utilizarlo en la emergencia y sin fines comerciales, aclaró.

Gripe pirata

Vivos como somos (emprendedores, dirán algunos), el alcohol en gel comenzó a venderse en tarros de plasticola, los barbijos recibieron estampados curiosos y el spam comenzó a ofrecer drogas varias para tratar la gripe A.

No obstante, la industria de la truchada alrededor de la enfermedad no es potestad argentina. En los Estados Unidos, el sitio gubernamental Pandemic Flu ofrece un listado de todas los fraudulent products detectados, vinculados con la pandemia.

“Esto, desde ya que no es nuevo. Ya pasó algo similar cuando fue el suceso de la gripe aviar”, comentó Porcel en su blog.

En términos generales, los elementos truchos pueden ser combatidos tanto por la ley de marcas (por guantes, barbijos o medicinas que tienen colocadas la marca de otro), como por la de patentes, dijo Chaloupka.

El primer tipo de acción, por uso indebido de marca, suele tener “razonable éxito desde las medidas cautelares iniciales”. Las acciones por uso indebido de patentes, en cambio, están “heridas de muerte”, toda vez que los requisitos fijados por los jueces las han dejado “inutilizables como remedio temprano y/o eficaz contra la infracción”.

En este escenario, muchos titulares y licenciatarios de derechos de patentes, modelos industriales y marcas sobre este tipo de productos, están mirando con más atención lo que está pasando, reconoció Núñez.

“De todos modos, la desesperación de la demanda dificulta el control. Se hace necesario entonces informar al consumidor, algo que a la fecha no está siendo efectuado con la debida suficiencia”, agregó. Así las cosas, remarcó que en estos casos no sólo está en juego la marca, sino también la integridad física de las personas. “El consumidor debe abstenerse de comprar productos de dudosa procedencia sin el respaldo de laboratorios o empresas de salud reconocidas, o expedidos a través de carriles informales (comercios ajenos al rubro, vendedores callejeros y ambulantes)”, dijo.

Noetinger fue un paso más atrás en la cadena y advirtió: “La ANMAT, a través de sus direcciones, es quien está en mejores condiciones de detectar productos falsificados. Para ello es indispensable que quienes hacen productos reconocidos en el mercado mantengan un control sobre las ofertas de productos similares, a fin de detectar la existencia de aquellos que no cuenten con el aval de la autoridad sanitaria”.

Llegado el caso, varios son también los artículos del Código Penal que establecen disposiciones respecto a la adulteración de medicamentos, y si bien raramente han sido aplicados, la ley prevé una pena contundente: de tres a diez años tras las rejas.

Ariel Alberto Neuman