Aunque, al releerlas, muchas de sus sentencias de la década pasada parecen resoluciones ministeriales, avanzado el nuevo siglo ya no quedan dudas de que la Corte Suprema asumió su espacio constitucional como cabeza del Poder Judicial en el marco de un sistema republicano, frenos y contrapesos incluidos.

Desde allí, sus integrantes debaten de igual a igual con el Ejecutivo y el Legislativo, y abren sus puertas a la sociedad civil.

La transformación, además de institucional, tuvo un claro componente social, con flujos de información mucho más amplios y una tendencia creciente a la judicialización de cuestiones complejas.

“Los jueces se han transformado en decisorios de última instancia en estas materias (económicas). La ley y el reglamento se han transformado en un regulador intermedio, de manera que la decisión administrativa es un paso en espera hasta la decisión final que es la judicial, que verifica la constitucionalidad y razonabilidad de la norma”, explicó el abogado y doctor en economía Juan Sola.

Las razones para que esto ocurra son de dos tipos: la primera es económica, pues “existen costos de transacción bajos para que la norma sea analizada judicialmente”, tanto en casos extremos por medio del amparo, como en aquellos otros que requieren de una mayor reflexión a través de la acción declarativa de certeza transformada en la práctica en una acción declarativa de inconstitucionalidad.

Los bajos costos de transacción para llegar al juez, frente a los que se necesitaría para lograr la actividad del Congreso o de la Administración, crean un incentivo a buscar la solución judicial, dijo.

El segundo argumento, prosiguió, es la teoría general del Derecho y proviene de la idea de que el derecho es producto de un diálogo entre las partes frente al juez. Siendo así, la decisión judicial resulta finalmente autoimpuesta y, por lo tanto, mayormente aceptada.

En este contexto de incremento de la importancia del rol de los magistrados, bien vale preguntarse cuáles serán los temas de trascendencia económica que deberá tratar la Corte en los próximos meses.

Para el constitucionalista Raul Ferreyra, todavía quedan pendientes -de la época de la pesificación-, temas como el reembolso de exportaciones y lo relativo a fondos comunes de inversión. Sin embargo, dijo desconocer en qué momento la Corte les daría cabida.

En la propia Corte, en tanto, varios funcionarios negaron la existencia de fechas ciertas para su tratamiento.

Para Pablo Garat, asociado del Estudio Borda y profesor de Derecho Constitucional, la Corte mantiene una serie de cuestiones pendientes en materia fiscal, sobre todo en relación con decisiones definitivas de la Comisión Federal de Impuestos, encargada de velar por el cumplimiento de la Ley convenio 23.548, de Coparticipación Federal.

“En este momento, la Corte tiene en estudio siete expedientes originados en decisiones definitivas de la Comisión Federal de Impuestos, cinco de ellos interpuestos por el Gobierno Federal contra resoluciones que le han sido adversas en distintos casos que se vinculan con el establecimiento de asignaciones específicas o regímenes de pagos a cuenta de impuestos coparticipables, con las garantía de transferencia de los recursos del Fonavi y con la referida a la de los servicios educativos, como también otros dos que hacen a las relaciones fisco contribuyentes (Gas Ban c/Provincia de Buenos Aires -interpuesto por la Provincia- y Central Térmica Sorrento c/Municipalidad de Rosario, Provincia de Santa Fe -donde la recurrente es la empresa-)”, dijo.

Durante este año la Corte debiera, en algunos de esos asuntos, tener un pronunciamiento: mantener sus precedentes en cuanto a no admitir el recurso para su tratamiento o abrirlo y resolver, apuntó.

A esos se suman casos que llegaron al cuarto piso del Palacio de Tribunales sin escalas. De competencia originaria aparece como “relevante” (y mencionado por todos los consultados) el caso San Luis por el tema retenciones, que se funda parcialmente en argumentos relacionados con disposiciones de la ley convenio de Coparticipación Federal (específicamente, en la cláusula de garantía de sus artículos 7 y 230).

Existe al respecto un precedente, el caso Salta del año 2005, donde la Corte, en su actual composición, resolvió a favor de la provincia en materia de garantía de recursos por la transferencia de servicios educativos, recordó el asociado del estudio Borda.

Importancia cualitativa

Por otra parte, aunque sin haber llegado todavía a la Corte, hay en discusión ante la Comisión Federal de Impuestos y, paralelamente, en sede judicial, temas como el cuestionamiento a las tasas de abasto y a los derechos de publicidad y propaganda en diversos municipios de la provincia de Buenos Aires; del impuesto de sellos en otras provincias, y de ciertos regímenes relacionados con el impuesto sobre los ingresos brutos, que tarde o temprano también serán motivo para la interposición de nuevos recursos extraordinarios.

“En los próximos dos o tres años estos temas, cuantitativamente no muy importantes, representarán cualitativamente cuestiones de gran relevancia para el funcionamiento del sistema de coparticipación federal y la interpretación que el más alto tribunal realizará acerca de la ley convenio que lo regula”, estimó Garat.

¿A cuenta de qué tanto alboroto? Haciendo un poco de memoria, la reforma constitucional de 1994 estableció la necesidad de que se aprobara una nueva Ley de Coparticipación para la distribución de los impuestos entre las provincias.

Esa ley nunca fue sancionada.

“Desde un punto de vista práctico es comprensible debido a que una provincia no prestará su consentimiento para que se le disminuya su participación en la distribución de los impuestos coparticipables. Por lo tanto, es una situación de difícil o imposible solución legislativa y requiere de una decisión judicial para que se establezcan las condiciones de aplicación de una nueva distribución de impuestos”, aportó Sola.

A su vez, el tema está asociado con las retenciones, ya que ellas disminuyen la base sobre la que se puede imponer el impuesto a las ganancias, que sí es coparticipable.

Así las cosas, y en una ajustada síntesis, la Corte tiene para resolver una serie de cuestiones que hacen a las relaciones fiscales entre el Gobierno Federal y las Provincias, así como entre distintos fiscos y contribuyentes que se relacionan directa o indirectamente con la Ley Convenio de Coparticipación Federal.

Otros temas

Con la tilde puesta sobre la coparticipación, otros temas que ocuparán a los ministros de la Corte serán las retenciones, la ley de abastecimiento, las jubilaciones, las privatizaciones y un tema más amplio y novedoso: el de la expropiación regulatoria.

En el tema “retenciones” (o derechos de exportación) se trata de que se defina la extensión de la delegación legislativa, que “está prohibida en materia tributaria, así como la extensión de la confiscatoriedad de los impuestos”, retomó Sola.

“Los jueces deberán determinar la extensión de la presión tributaria extrema que sufre nuestra sociedad y también de qué manera se determinan y establecen los impuestos que por una muy larga tradición democrática y constitucional deben hacerse por ley y nunca por resolución de un ministro”, agregó.

En otra línea aparece la vigencia de la polémica ley de abastecimiento, en función de la extensión de la regulación de la libertad de comercio y de la libertad de contratar, temas tradicionales en las libertades y derechos individuales establecidos en la Constitución.

“Por una doctrina económica equivocada, vigente entre los años 40 y 60, se estableció una regulación extrema, adoptada, entre otros controles, a través de la llamada ley de abastecimiento. En este caso la situación no sólo es respecto a la razonabilidad económica y la vigencia de los derechos individuales, sino también de mera lógica jurídica: la mencionada norma fue suspendida por una ley y, para restablecerla, sería necesaria una nueva aprobación legislativa, con lo cual a todos los efectos prácticos está derogada en la actualidad”, recordó el director de la Maestría en Derecho y Economía de la UBA.

A pesar de su planteo, dicha norma fue invocada en más de una oportunidad por el gobierno a modo de sable que pende sobre la cabeza de empresarios y sectores industriales varios.

Corolario de lo anterior, asoma entonces un nuevo macrotema del cual los anteriores son solamente partes aisladas. “Se trata de la llamada expropiación regulatoria, es decir, cuando mediante la reglamentación de los derechos o la disminución o supresión de los mismos se le quita valor a la propiedad de las personas quienes deberán abandonarla o venderla por un precio menor que el de mercado”, aportó Sola, recurriendo a jurisprudencia ya aceitada por la Corte Suprema de los Estados Unidos.

A estas cuestiones, considerando la masa de jubilados actuales y potenciales, el constitucionalista Daniel Sabsay dijo que “el tema de las jubilaciones puede volver, porque no se le encuentra una posición lógica desde el Congreso”.

“Algunos de los proyectos en danza hacen un análisis tan corto y mezquino de la situación que darían lugar a multiplicidad de acciones. Todavía no hay ley que regule la movilidad y la mayoría de los proyectos, creo, son inconstitucionales”, arriesgó.

Consultado por los procesos de reestatización, desestimó la participación de la Corte en este tipo de conflictos que, por lo general, terminan su periplo ante tribunales como el del Ciadi. “La revisión judicial es excepcional”, dijo.

Con él coincidió Enrique Zuleta Puceiro, para quien los temas verdaderamente grandes no llegan a la Corte. ¿Los motivos? Negociaciones políticas previas, presentaciones ante tribunales internacionales y la traba de una tasa de justicia que, para casos de miles de millones, oficia de contundente barrera disuasiva.