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Jueves 17.04.2014 | 12:55
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Fiscal y Previsional
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Una reforma de la ley de contrato de trabajo ha establecido una severa sanción para el empleador que, al tiempo de la extinción del contrato de trabajo, no haya depositado los aportes retenidos al trabajador. La reforma fue dispuesta por la Ley 25345 (B.O. 17/11/00) de prevención de la evasión fiscal, pero la conducta omisiva considerada por el legislador no está restringida a aportes cuyo destino sea el financiamiento del sistema de seguridad social, incluso el régimen de obras sociales, sino que los supuestos considerados exceden ese marco de aplicación. La norma dispone que si el empleador hubiera retenido aportes del trabajador, relativos a los rubros que enumera, y al momento de producirse la extinción del contrato de trabajo por cualquier causa no hubiera ingresado, total o parcialmente esos importes a favor de los organismos, deberá a partir de ese momento pagar al trabajador afectado una sanción conminatoria mensual equivalente a la remuneración que se devengaba mensualmente a favor de este último al momento de operarse la extinción del contrato de trabajo, importe que se devengará con igual periodicidad a la del salario hasta que el empleador acreditare de modo fehaciente haber hecho efectivo el ingreso de los fondos retenidos (LCT, artículo 132 bis, agregado por el articulo 43 de la Ley 25345)
La enumeración de aportes retenidos cuya omisión de depósito al tiempo de la extinción del contrato acarrea la sanción, desborda el marco fiscal y previsional. La ley se refiere a: 1) aportes del trabajador retenidos con destino a la organismos de seguridad social; 2) aportes periódicos o contribuciones a que estuviesen obligados los trabajadores en virtud de normas legales o provenientes de las convenciones colectivas de trabajo, 3) aportes del trabajador que resulten de su carácter de afiliado a asociaciones profesionales de trabajadores con personería gremial, 4) aportes del trabajador que resulten de su carácter de miembro de sociedades mutuales o cooperativas, o por servicios y demás prestaciones que otorguen dichas entidades (artículo 132 bis)
La norma legal agrega que la imposición de la sanción conminatoria prevista en el artículo citado no enerva la aplicación de las penas que procedieren en la hipótesis de que hubiera quedado configurado un delito del derecho penal. La ley 24769 (B.O. 15/01/1997) reprime con prisión de dos a seis años, al empleador que no depositare total o parcialmente, dentro de los diez días hábiles administrativos de vencido el plazo de ingreso, el importe de los aportes retenidos a sus dependientes, siempre que el monto no ingresado superase la suma de pesos diez mil ($ 10.000.-) por cada mes (artículo 9 de la ley citada)
El legislador ha establecido una rigurosa sanción aplicable al empleador que omite depositar los referidos aportes que hayan sido retenidos al trabajador cuando esa infracción subsiste al tiempo de la extinción del contrato de trabajo. La ley también ha considerado que la obligación de ingresar los fondos de seguridad social por parte del empleador y los sindicales a su cargo, ya sea como obligado directo o como agente de retención, configura asimismo una obligación contractual (LCT, artículo 80)
En ocasión de su aparición, el artículo 132 bis de la LCT incorporado por la Ley 25345 fue criticado por la doctrina, por ser una reglamentación incoherente con las disposiciones del Derecho del Trabajo, porque impone una sanción que en los hechos, resulta análoga a la "prosecución de aspectos esenciales de una relación laboral ya fenecida, o sea, una especie de ultraactividad de la obligación de pagar una suma de dinero, equiparable en su cuantía a la retribución mensual" (Álvarez, Eduardo "El artículo 132 bis de la Ley 20744 y la atípica sanción conminatoria mensual" en Revista de Derecho Laboral, abril de 2001, p. 27) El autor citado evocó que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha invalidado regímenes que en los hechos implicaban el pago de salarios sin trabajo y que a pesar de tratarse de una sanción conminatoria impuesta por la nueva norma, para las partes operará como la subsistencia de la obligación de pagar el sueldo (op.cit. p. 30)

1. La norma reglamentaria
La sanción legal referida aparece desmesurada en algunos supuestos, pues la conducta del empleador tenida en consideración no distingue la magnitud del aporte retenido cuyo depósito haya sido omitido, ya que incurre en la conducta sancionada el empleador que "no hubiere ingresado total o parcialmente esos importes a favor de los organismos.." La omisión que adquiere relevancia al subsistir al tiempo de la extinción contractual, puede haberse originado en conductas culpables del empleador sin que la ley requiera la prueba de un dolo específico. Una norma reglamentaria impuso un requisito adicional para la configuración de la conducta omisiva del empleador, pues estableció que "Para que sea procedente la sanción conminatoria establecida en el articulo que se reglamenta, el trabajador deberá previamente intimar al empleador para que, dentro del término de treinta (30) días corridos contados a partir de la recepción de la intimación fehaciente que aquél deberá cursarle a este último, ingrese los importes adeudados, más los intereses y multas que pudieren corresponder a los respectivos Organismos recaudadores" Agregó que "El trabajador tendrá derecho a percibir, en concepto de sanción conminatoria mensual, el equivalente a la última remuneración mensual devengada a su favor" y que "Las remuneraciones en especie deberán ser cuantificadas en dinero" (Decreto 146/01, B.O. 13/2/2001, artículo 1°, reglamentario del artículo 43 de la ley 25.345, que agregó el artículo 132 bis de la Ley de contrato de trabajo) Por lo tanto, la omisión del empleador deberá persistir hasta cumplido el plazo indicado por la norma reglamentaria, para que proceda la sanción conminatoria. En los considerandos de la norma reglamentaria se expresó que en total concordancia con los objetivos que inspiraron la sanción de la norma legal, corresponde dar prioridad a al regularización de los aportes retenidos y no depositados, por sobre la aplicación de la referida sanción conminatoria, por lo que era conveniente determinar el plazo a partir del cual deberá hacer efectivo el pago de dicha sanción conminatoria así como el importe de la misma.
2. Requisitos para la procedencia de la sanción

2.1. La retención
El presupuesto básico de la conducta que sanciona la norma es la existencia del hecho material de la retención de los aportes indicados al trabajador. El hecho debe ser acreditado ante el tribunal judicial que intervenga en la causa. Si el hecho de la retención no fuera acreditado, la aplicación de la sanción establecida por el articulo 132 bis de la LCT no procederá. Por eso, esta sanción no es aplicable en el supuesto de trabajo no registrado también conocido en lenguaje común como trabajo "en negro" ya que en ese tipo de relación no exteriorizada, generalmente no se practican retenciones al trabajador. En este sentido, CNTrab, sala VII, 29/08/2008, "Schmalz, Virginia Luján c/ Olmos, Hugo Ricardo s/ despido" Boletín CNTrab, 283; CNTrab, sala IV, 10/09/2010, "Molina Brisson, María del Carmen c/ Tesur S.A. s/ despido" Boletín CNTrab, 304.
Tampoco procede la sanción si la retención de aportes se calculó sobre un salario menor que el que correspondía pagar a la trabajadora, y no hay prueba de que se haya materializado la retención de aportes respecto de una categoría superior a aquella por la que fue liquidada la remuneración (CNTrab, sala VII, 4/09/09, "Pedemonte, María c/ Croque Madame S.R.L. y otro s/ despido" Boletín CNTrab, 294)
La prueba del hecho material de la retención debe ser certera. No puede fundarse en la presunción que deriva de la situación de rebeldía del empleador demandado. La Ley 18345 que regula el proceso laboral dispone que si el demandado debidamente citado no contestare la demanda en el plazo previsto por la norma, será declarado rebelde, presumiéndose como ciertos los hechos expuestos en ella, salvo prueba en contrario (ley citada, texto ordenado por Decreto 106/98, artículo 71) Pero se ha resuelto que "la rebeldía de la demandada no es suficiente para tener por cierto que existió la retención de aportes destinados a la seguridad social que sanciona el artículo 132 bis de la LCT, pues esa preceptiva contiene una sanción y por lo tanto la ilicitud no debe tenerse por acreditada únicamente en base a presunciones. La procedencia de las multas debe ser interpretada de manera estricta" (CNTrab, sala VIII, 22/07/2008, "Márquez, Claudia Verónica c/ Carmesí S.A. s/ despido" Boletín CNTrab, 282)
El trabajador puede probar la materialidad de la retención de los aportes mediante la realización de una pericia contable o la agregación de los duplicados de los recibos de pago de su remuneración en los que conste esa retención.

2.2. La falta de depósito de los aportes retenidos
Además de la retención de los aportes, se debe probar que éstos no fueron depositados. La carga de la prueba corresponde al trabajador. La norma requiere que esa situación exista al tiempo de la extinción del contrato de trabajo (LCT, artículo 132 bis) No obstante, la situación del empleador que haya solicitado y obtenido un plan de facilidades del organismo recaudador debería impedir la imposición de una sanción, siempre que el empleador ingrese las sumas adeudadas cumpliendo las cuotas establecidas por el plan concedido, ya que el plan de facilidades implica una espera otorgada por la Administración o el ente encargado de la recaudación de los aportes. En un fallo se resolvió que no procedía la aplicación de la sanción dispuesta por la norma mencionada en el caso de la empleadora que retuvo indebidamente los aportes y posteriormente adhirió al plan "Mis facilidades" de la AFIP a fin de abonar mediante ese plan de pagos, los aportes y contribuciones omitidos para dar cumplimiento a su débito contractual (CNTrab, IX, 31/03/2010, "Castellanos Orbis, Héctor c/ Compañía Microómnibus La Colorada S.A. y otro s/ despido" Boletín CNTrab 299) Sin embargo, la procedencia de la sanción fue admitida, en el caso de un empleador que invocó haberse acogido a un plan de facilidades por las deudas vencidas, pero del informe pericial contable surgió que la empresa no depositaba en término los aportes y contribuciones de la seguridad social y sindicato, acogiéndose a distintas moratorias que eran cumplidas parcialmente sin cubrir la totalidad de las cuotas exigidas (CNTrab, sala II, 21/07/2008, "Mendieta, Juan Jorge c/ Micro Ómnibus Norte S.A. s/ despido", Boletín CNTrab 282)

2.3. Incumplimiento de la intimación.
El Decreto reglamentario 146/01 agregó otro requisito para la procedencia de la sanción, al disponer que el trabajador deberá previamente intimar al empleador para que deposite o ingrese los aportes, sus intereses y las multas que pudieran corresponder, dentro del plazo de treinta días corridos (artículo 1°) En consecuencia, el trabajador deberá probar que realizó la intimación y que el incumplimiento persistió al vencimiento del plazo.
2.4. La sanción
El importe de la sanción equivale a la remuneración que se devengaba mensualmente a favor del trabajador al momento de operarse la extinción del contrato de trabajo (LCT, artículo 132 bis) La norma reglamentaria determina que la sanción conminatoria mensual es el equivalente a la última remuneración mensual devengada a favor del trabajador (Decreto 146/01, artículo 1°) En el caso del trabajador remunerado por quincena la última remuneración mensual devengada se establecerá sumando los montos de las quincenas que la integran.
Según la norma, la sanción debe ser aplicada mensualmente hasta que el empleador acredite de modo fehaciente haber hecho efectivo el ingreso de los fondos retenidos (LCT, artículo 132 bis, que dispone que el importe de la sanción se devengará con igual periodicidad a la del salario) Interpretamos que al tomar como referencia un monto mensual la sanción se devengará mensualmente sin que corresponda calcularla en forma proporcional a la fracción del mes cuando el ingreso de los fondos se produjera en el curso de un mes, en cuyo caso corresponderá calcularla hasta el mes anterior a la fecha del depósito o ingreso de los fondos. El cómputo de los meses debe cesar por el pago y consideramos que el otorgamiento de un plan de facilidades debería tener el mismo efecto respecto del cómputo de la sanción, por la espera que ese otorgamiento implica.
La sentencia de condena computará la sanción hasta el mes anterior a su dictado. Algunos fallos han adoptado ese criterio, pues no hay una condena de futuro (CNTrab, sala II, 22/06/09, "Vaudagna, Agostina c/ Consultoría Integral de Comunicaciones COINCO SRL s/ despido) sin perjuicio del derecho del trabajador de iniciar otra demanda si persistiera el incumplimiento del empleador
La norma denomina a la sanción como sanción conminatoria que es aplicable mensualmente. Su finalidad es compeler al deudor al depósito de los aportes retenidos. Es una medida represiva que no tiene naturaleza indemnizatoria. El Código Civil, artículo 666 bis, texto incorporado por la Ley 17.711, estableció que "Los jueces podrán imponer en beneficio del titular del derecho, condenaciones conminatorias de carácter pecuniario a quienes no cumplieron deberes jurídicos impuestos en una resolución judicial" Asimismo la norma atribuyó a los jueces la graduación de la sanción y la facultad de dejarlas sin efecto o reajustarlas. El segundo párrafo de la norma citada expresa: "Las condenas se graduarán en proporción al caudal económico de quien deba satisfacerlas y podrán ser dejadas sin efecto o reajustadas si aquél desiste de su resistencia y justifica total o parcialmente su proceder"
Ante el carácter conminatorio de la sanción legal se puede plantear si los jueces pueden ejercer las facultades conferidas por el artículo 666 bis del Código Civil. Para un criterio, las directivas que emanan de la citada norma del Código Civil resultan analógicamente aplicables a la sanción conminatoria que prevé el artículo 132 bis de la LCT (CNTrab, sala I, 28/10/09, "Navarro, Rubén Ignacio c/ La Ganadera Nueva Escocia S.A. s/ despido" voto del Dr. Pírolo, Boletín CNTrab, 295) En cambio, otra interpretación considera que aún cuando la primera de esas normas dispone la aplicación de una "sanción conminatoria" no es susceptible de conceptualizarse como una astreinte, ya que no coadyuva a la eficacia de una decisión judicial, ni parte del juez en ejercicio de su imperium para obtener el acatamiento de sus propias decisiones. El fallo agregó que el monto de la sanción no es discrecional, pues está fijado expresamente sobre una base cierta y determinada por la ley y no existe la posibilidad de su morigeración o eliminación por parte del magistrado que la aplica (CNTrab, 4/06/08, sala II, "Zapata, Griselda Elizabeth c/ Obra Social Bancaria s/ despido", Boletín CNTrab, 281)

3. Conclusión
El artículo 132 bis de la LCT ha incorporado una sanción que resulta desproporcionada. Se agrega a otras sanciones dispuestas por el ordenamiento jurídico por la misma causa. Tendrá una finalidad compulsiva pero su aplicación no beneficia al sujeto acreedor ni al sistema de la seguridad social en el caso de tratarse de aportes que tengan ese origen. La desmesura que puede significar la sanción en ciertos casos de omisiones menores afecta la razonabilidad de la norma y si la norma es irrazonable su validez constitucional puede ser cuestionada. Un fallo resolvió que no procede el planteo de inconstitucionalidad del artículo 132 bis de la LCT pues no se observa que el mecanismo compulsivo afecte del derecho de propiedad. Agregó que el dispositivo no tiene un objetivo resarcitorio sino que es claramente represivo ante un incumplimiento de suma gravedad y que fue previsto en el marco de una ley antievasión (25345) con un marcado fin fiscalista (CNTrab, sala II 4/08/08, "Zapata, Griselda Elizabeth c/ Obra Social Bancaria s/ despido" Boletín CNTrab, 281)
El Decreto reglamentario 146/01 aporta un elemento morigerador de la irrazonabilidad señalada, al disponer el requisito de la intimación previa del trabajador, que dará oportunidad al empleador para subsanar omisiones en las que pudo incurrir respecto del depósito de aportes retenidos al trabajador
Ante la vigencia de la norma que dispone la sanción, lo mejor será que el empleador se cure en salud, por lo que deberá ser estricto y cuidadoso para evitar cualquier incumplimiento del depósito de aportes que puede ocasionarle severas sanciones, entre ellas la establecida por el riguroso artículo 132 bis de la LCT.

El Dr. Enrique Caviglia es Abogado, asesor en temas laborales e integrante del Dpto. Técnico Legal Laboral de ARIZMENDI
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