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Sábado 25.10.2014 | 08:11
edición impresa

Algunos aspectos de las modificaciones a la figura del Fideicomiso, que dificultan la continuidad de su aplicación

Fiscal y Previsional

Las modificaciones a la redacción de algunos artículos, en la aplicación de la figura del fideicomiso, no logran interpretar correctamente un instrumento jurídico que tantos beneficios ha generado al crecimiento del país, y que, obviamente, puede seguir generando.

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El proyecto de reforma de la Ley de Impuesto a las Ganancias, introduce modificaciones en relación a la figura del fideicomiso, pero antes de entrar en el análisis de la reforma, recordemos el nacimiento de estos contratos.
En nuestro país con la sanción de la ley 24.441 (Boletín Oficial 16/01/1995), sancionada con el proclamado fin de generar financiamiento para la vivienda y la construcción, se reguló el contrato de Fideicomiso entre otros. (Cabe destacar que la propiedad fiduciaria ya existía en el Código Civil)
Es a partir de mediados de 1995, que empiezan a utilizarse a los contratos de fideicomisos, como un medio idóneo para la realización de distintos objetivos. Debemos destacar que el fideicomiso no es un fin en sí mismo, sino que es el marco jurídico para un negocio específico, como podría ser el caso de un negocio inmobiliario.
Si bien existen distintos tipos de fideicomisos, financiero, de garantía, de administración, en esta oportunidad las modificaciones se vinculan con el fideicomiso como herramienta jurídica que permitió el desarrollo inmobiliario. El desarrollo inmobiliario en este marco jurídico tuvo que ver con las bondades de este contrato.
El contrato de fideicomiso supone la transmisión de dominio del bien afectado, colocándolo en cabeza del fiduciario; sujeto a plazo y condición, logrando de esta manera la separación de los bienes recibidos en fideicomiso, con una mayor cobertura para los beneficiarios. Esto significa que los bienes en un proyecto constructivo se han trasmitido en propiedad fiduciaria al fiduciario, que ni siquiera lo confunde con su patrimonio individual, logrando así la separación de los bienes recibidos en fideicomiso, no corriendo los Inversores con riesgos ajenos al emprendimiento inmobiliario, de esta manera los acreedores de estos no pueden embargar el patrimonio fiduciario para cobrar sus acreencias. En nuestro país existieron varios ejemplos de importantes construcciones que fracasaron o quedaron truncas por conflictos, deudas de las empresas constructoras, y la quiebra de las sociedades impidieron concluir las obras, por ello el Fideicomiso fue la alternativa más válida y segura en estos últimos 16 años.
Análisis de las modificaciones
A) Eliminación del fideicomiso con tratamiento similar a las sociedades de personas.
En primer lugar procede a derogar el inciso sin número a continuación del inciso d) del artículo 49 que dispone:
"Las derivadas de fideicomisos en los que el fiduciante posea la calidad de beneficiario, excepto en los casos de fideicomisos financieros o cuando el fiduciante-beneficiario sea un sujeto comprendido en el título V".
Asimismo, se propone sustituir el inciso a) del artículo 69, apartado 6, el cual quedaría redactado de la siguiente manera:
"Los fideicomisos constituidos en el país conforme a las disposiciones de la ley 24441".
De acuerdo a esta modificación deja de existir aquel tipo de fideicomiso que recibía un tratamiento similar a las sociedades de personas, mediante el cual el fiduciario debía atribuir a cada fiduciante-beneficiario, en la proporción que le correspondía, los resultados obtenidos en el ejercicio fiscal respectivo con motivo del ejercicio de la propiedad fiduciaria. Con el texto vigente, todos los fideicomisos pasan a tener un tratamiento similar al de una sociedad de capital, siendo responsable el fideicomiso tanto del gravamen como de la obligación tributaria.
Dejando sin efecto por lo tanto, el Art. 70.4 del Decreto reglamentario de la Ley "cuando el fiduciante posea la calidad de beneficiario del fideicomiso, excepto en los casos de fideicomisos financieros o de fiduciantes-beneficiarios comprendidos en el Titulo V de la ley, el fiduciario le atribuirá, en la proporción que corresponde, los resultados obtenidos en el respectivo año fiscal con motivo del ejercicio de la propiedad fiduciaria.
A los efectos previstos en el presente articulo resultaran de aplicación las disposiciones contenidas en el articulo 50 de la ley, considerándose a los fines de la determinación de la ganancia neta del fiduciante-beneficiario tales resultados como provenientes de la tercera categoría."

B) Tratamiento para los fideicomisos de construcción de inmuebles.
Además introduce dos artículos a continuación del artículo 74 de la ley en los cuales se propone el tratamiento a seguir para aquellos fideicomisos cuyo objeto sea la construcción de inmuebles:
"ARTICULO… Cuando se trate de fideicomisos cuyo objeto sea la construcción de inmuebles, a los fines de la determinación de los resultados alcanzados por el impuesto, se considerará que el valor de adjudicación de los inmuebles a favor de los beneficiarios del fideicomiso o de transferencia a terceros adquirientes o cesionarios, será el equivalente al valor de plaza de los bienes a la fecha de la mencionada adjudicación o transferencia, según corresponda".
Aquí aparece la primer crítica importante que le hacemos a esta reforma y que de seguir su interpretación literal nos llevaría a desvirtuar completamente la figura del fideicomiso.
En primer lugar es importante dejar bien en claro que es muy dificultoso, aplicar normas impositivas uniformes para todos los contratos de fideicomiso, dando un tratamiento fiscal único, con relación a los distintos presupuestos que puedan abarcar la estructura fiduciaria del Negocio Subyacente : fideicomiso de garantía, fideicomiso de administración, fideicomiso de beneficencia, fideicomiso a favor de incapaces, sustitución fiduciaria, fideicomiso testamentario, fideicomiso que solo adjudiquen unidades al los Fiduciantes/beneficiarios, otros que solo permiten la comercialización de dichas unidades a terceros adquirientes, un mix entre estas ultimas , etc. (1)
Además, debemos antes de seguir avanzando en el tema, marcar la gran diferencia que existe entre un Fideicomiso Operativos y otro No Operativos (2).
Se entiende por fideicomiso no operativo al contrato en dónde la realidad económica indica que el mismo fue creado simplemente para dar seguridad jurídica a un determinado proyecto o negocio, pero bajo ningún punto de vista el fideicomiso genera actividad económica lucrativa, por lo tanto no se consideran a los mismos Sujetos Tributarios.
Es decir el fideicomiso no operativo, es un contrato dónde se le da forma a un negocio, dónde participan varios sujetos, siendo éstos en forma individual los responsables de su carga fiscal que surgiera del propio contrato.
Por lo tanto los contratos de fideicomiso No Operativos podemos encuadrarlos dentro de los contratos comerciales en general, donde cada uno de los sujetos que suscriben los mismos se hacen responsables de su carga fiscal.
Esta clase de Fideicomisos, se utilizan para emprendimientos inmobiliarios al costo.
En estos contratos tal cual surge de la lectura de los mismos, uno de los principios que se busca es la mayor cobertura jurídica de todos aquellos sujetos que participan del mismo.
Por todo lo expuesto, jamás podríamos considerar a un fideicomiso de las características que estamos analizando como sujeto tributario.
En cambio los fideicomisos Operativos, son aquellos que por las características del negocio subyacente del contrato, queda demostrado con claridad que la figura de fideicomiso se está utilizando para realizar un emprendimiento comercial determinado, y por lo tanto se genera una actividad económica en cabeza del fideicomiso.
Esta clase de Fideicomisos se utilizan para realizar cualquier actividad comercial, utilizando esta figura en reemplazo de sociedades de cualquier tipo societario (S.A., S.R.L., etc.).
Si analizamos este primer articulo, que incorpora la reforma tributaria, y nos encontramos frente un contrato de fideicomiso No operativo (Fideicomisos de construcción al costo), en la adjudicación al Fiduciante/ beneficiario del contrato, no existe para este sujeto ningún tipo de ganancias, es simplemente alguien que adquirió una unidad inmobiliaria (departamento, lote etc.), a lo largo de un periodo de tiempo, dependiendo de la envergadura del proyecto inmobiliario.
En este caso el Fiduciante/beneficiario, es simplemente, comprador de un inmueble, y como todo comprador, puede comprar a buen precio o no, pero definitivamente no esta generando ningún hecho imponible en el impuesto a las ganancias.

Analicemos un simple ejemplo:
"Un fiduciante invierte $300.000 en un fideicomiso para la construcción de su vivienda. Es a su vez beneficiario y fideicomisario. A la hora de adjudicarle su unidad, de acuerdo con la reforma legal, habría que adjudicársela al valor de mercado (supongamos $350.000). De esta manera el fideicomiso, como sujeto del gravamen, debe determinar su base imponible que será igual al valor de adjudicación menos el valor de los bienes fideicomitidos, es decir $50.000. Al estar alcanzado por la alícuota del 35%, debería abonar un impuesto de $17.500."
Como surge claramente del ejemplo descripto se esta gravando un resultado por tenencia, ya que el bien no trascendió nunca a terceros, sin perjuicio de que la única intención del fiduciante-beneficiario fue la de construir su hogar utilizando la figura del fideicomiso por el beneficio de seguridad jurídica que brinda al sacar el bien del patrimonio del fiduciante. Esto atenta claramente contra el espíritu de la ley de Impuesto a las Ganancias, ya que se esta alcanzando con el gravamen una operación en la cual no existió capacidad contributiva.
Recordemos las palabras del maestro Jarach (3) cuando afirma que: "La consideración económica en esta materia no se origina del carácter pecuniario de la obligación, como lo dijo el profesor Blumenstein, sino del principio de orden superior que es de nivel constitucional en casi todos los países: el principio de la capacidad contributiva. Si el impuesto es un tributo cuyo carácter fundamental, cuyo criterio causal es la capacidad contributiva que determinados hechos imponibles manifiestan; si es así, la capacidad contributiva sólo puede ser hallada no en los aspectos formales de los hechos y de los actos que surgen, sino en los aspectos sustanciales del contenido económico de las relaciones, de las circunstancias que evidencian la capacidad contributiva. La llamada consideración económica no es sino el propósito propio del legislador de gravar hechos que manifiestan capacidad contributiva"
Entonces, nos podemos preguntar y le preguntamos al legislador: dónde, en qué lugar o momento la adjudicación final de la obra objeto del fideicomiso demuestra o exterioriza capacidad contributiva para el fiduciante/beneficiario que la recibe. Ya la respuesta es clara: no existe tal capacidad contributiva para poder considerarse la operación alcanzada por el gravamen.
Por otro lado, se propone incorporar el concepto de ganancia neta, en materia de cesión de derechos del beneficiario de un fideicomiso de construcción a favor de terceros, como 2do articulo a continuación del artículo 74, el siguiente:
"ARTICULO…En el caso de cesión de derechos del beneficiario de un fideicomiso de construcción a favor de un tercero, se considerara ganancia neta a los fines de la determinación del impuesto: a) Cuando se trate de cesión de derechos efectuada por el beneficiario original que no revistiese la calida de fiduciante del fideicomiso: el valor obtenido de dicha cesión. b) En el caso de cesión de derechos efectuada por el beneficiario original que revistiese la calidad de fiduciante del fideicomiso: El importe que resulte de deducir del valor obtenido de dicha cesión, el valor impositivo que tales bienes tuvieran para el fiduciante a la fecha de ingreso al patrimonio del fideicomiso. c) En las sucesivas cesiones de derecho. El importe que resulta de deducir del valor obtenido de dicha cesión, la suma abonada para la adquisición del mismo".
En este punto debemos hacer una diferenciación, en relación a si el sujeto que realiza la cesión es una persona física ( no habitualista) o jurídica, ya que recordemos que por aplicación de la teoría de la fuente que rige para las rentas obtenidas por personas físicas, la cesión de un derecho no supone un acto alcanzado por el impuesto a las ganancias, por no hallarse tal operación enunciada en las categorías de rentas ni manifestarse los elementos de periodicidad, permanencia de la fuente y habilitación. Por lo tanto, consideramos que esta modificación solo se refiere a la cesión de derechos que realice una persona jurídica, la cual se encuentra alcanzada por la denominada "teoría del balance".
Habiendo hecho esta salvedad, debemos igualmente criticar la redacción de este artículo:
Con respecto al inciso a): Considera ganancia neta, el valor que recibe el beneficiario, se esta presumiendo que no hubo ninguna aporte por parte del mismo, situación muy teórica, muy poco probable de encontrarlo en un contrato de fideicomiso, de las características que estamos analizando.

Con respecto al inciso b): la ganancia neta que se esta alcanzando, puede generar una doble imposición, veamos el siguiente ejemplo:
"El fiduciante, quien aporto $100.000 (contabilizados en el fideicomiso), decide ceder su derecho a un tercero quien le abona $150.000 (contabilizados por el Fiduciante). El fiduciante debe pagar impuesto a las ganancias con una base imponible de $50.000.
Luego, de acuerdo al 1º artículo incorporado a continuación del Art. 74, el fideicomiso le adjudica la unidad a este tercero adquirente, por el valor de mercado, supongamos $150.000. El fideicomiso abona impuesto a las ganancias con base imponible de $50.000 (que es la diferencia entre el valor de mercado, y los 100.000 que tiene el fideicomiso en su contabilidad), generándose de esta manera una doble imposición. Una vez más queda demostrado de lo importante que es entender el lenguaje contable, para poder interpretar mejor las normas fiscales.
Conclusiones finales
Esperamos se modifique la redacción de estos artículos, a fin de no destruir la figura del fideicomiso, por no lograr interpretar correctamente un instrumento jurídico que tantos beneficios ha generado al crecimiento del país, y que obviamente puede seguir generando.
Por último me gustaría agregar, que la economía Argentina encontró en estos contratos, una herramienta muy importante para generar distintas clases de negocios, y el mercado inmobiliario ha crecido muchísimo en estos últimos diez años gracias a esta figura. Tanto la AFIP y la Doctrina en General han realizado aportes muy importantes para una correcta interpretación fiscal de los contratos de Fideicomiso. Estoy convencido que eliminando un articulo y agregando dos nuevos, no vamos encontrar la solución al problema, mi opinión es, que se necesita modificar la ley de fideicomiso, en donde se pueda legislar el tratamiento fiscal, dependiendo de las características del contrato, y de esta manera seguir utilizando este vehiculo económico, para el crecimiento de nuestro País.

(1) Escribano Marcelo De Hoz, Aspectos Contractuales e Impositivos Del Fideicomiso Inmobiliario, Editorial LA LEY.11/09/2009
(2) Dict. ( DAT - DGI - AFIP - ) 34/1996
(3) (Jarach Dino - El hecho imponible- Ed. Abeledo-Perrot - Buenos Aires, 2004

*Contador Público Nacional (UBA); Profesor Adjunto de la cátedra de Teoría y Técnica Impositiva I, a cargo del Doctor Juan Carlos Vicchi, de la Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad de Buenos Aires.

** Contadora Publica Nacional (UBA), Ayudante de la cátedra de Teoría y Técnica Impositiva I , a cargo del Doctor Juan Carlos Vicchi, de la Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad de Buenos Aires.

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