Las cuentas bancarias suizas y el derecho a no autoincriminarse

La AFIP en noviembre pasado, ha remitido un poco más de 4.000 Fiscalizaciones Electrónicas, intimando a supuestos titulares de cuentas bancarias en la Confederación Suiza, para que informen detalladamente, desde el año 2006 hasta el año 2013, dichos activos no declarados.

En tal intimación, se recuerda la vigencia de la ley 26.860, de regularización impositiva, con el fin que puedan exteriorizar las tenencias no declaradas y acogerse a sus beneficios.

No es objeto de este estudio analizar la evasión como fenómeno social, ni sus graves consecuencias, así como tampoco es intención argüir la dudosa legitimidad del origen de los datos obtenidos por la AFIP, por cuanto el Convenio fiscal (CDI) con Suiza, no se encuentra vigente y cuando tal hecho suceda, cualquier intercambio de información de acuerdo con su artículo 25, se aplicará sólo para el futuro, por lo cual, es sencillo razonar que si Suiza no ha entregado datos en el pasado y éstos se han obtenido por otros medios y aunque oficialmente los haya cedido Francia, con un CDI vigente (pero entre Francia y Argentina) no certifica por tal motivo, la legalidad ni la certeza de la información suministrada, que involucra a un tercer país, más aun conociéndose que Suiza no entregó al Gobierno francés, información bancaria alguna para su divulgación. La doctrina del fruto del árbol envenenado, con todos sus matices, a favor y en contra pareciese estar merodeando el tema.

El contribuyente, persona física, que no haya declarado dichas cuentas y quiera exteriorizarlas, se encuentra ante dos alternativas de regularización. La primera, mediante la propia ley que menciona la AFIP, transfiriendo la moneda extranjera al país y canjeándola por algunas de las opciones previstas y una segunda opción, cancelando solamente las obligaciones de los últimos años no prescriptos del impuesto sobre los bienes personales, sin necesidad de transferir moneda extranjera al país, en aquellos casos que el capital original se haya originado en años prescriptos. Tal última alternativa, tiene un sinfín de matices que debieran ser considerados. Pero, si no quisiera declarar estas cuentas bancarias (por los motivos que fuese), sólo le queda guardar silencio o mentir. Si el contribuyente negase los hechos, ¿cometería perjurio? ¿Tiene consecuencias?

El deber de colaborar en materia fiscal viene impuesto a los administrados desde el mismo momento que se crean los gravámenes, dado que el organismo encargado de recaudar los impuestos, necesita y debe ejercer sus atribuciones de verificación del cumplimiento de las obligaciones tributarias.

Por otro lado, la no autoincriminación constituye un Derecho humano, que permite que el imputado no pueda ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable. La Constitución Nacional en su artículo 18 establece que "Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo...". En pocas palabras, el imputado no puede convertirse en la fuente de la evidencia incriminatoria. El deber de cooperar, que no puede ser objetado y el derecho a no autoincriminarse, que no puede ser vulnerado, han entrado en pugna. Existe una contradicción natural, entre los objetivos propios de una inspección fiscal y el derecho a guardar silencio o no autoinculparse. Colisión cierta, cuando el contribuyente es obligado a aportar datos bajo la amenaza de aplicar sanciones, y lo informado es posteriormente utilizado como prueba dentro de un proceso sancionador. Cabe preguntarse, si el derecho a la no autoincriminación, se aplica sólo en materia penal o abarca también el derecho administrativo sancionador a cargo del organismo fiscal. En el Tribunal Europeo de Derechos Humanos diversas causas (vg. Funke v. Francia, 1993), resultaron decisivas, en cuanto al derecho a no declarar contra sí mismo en el ámbito tributario. En cuanto a la República Argentina, diversos fallos de nuestros tribunales convalidan la garantía establecida en el artículo 18 de nuestra Constitución, en sede penal y su relación con temas fiscales, con abundante doctrina.

Cabe concluir que salvo que aceptase la invitación a regularizar CEDINES mediante la respuesta afirmativa tendrá derivaciones en sede penal salvo que no llegase a los mínimos exigidos y sanciones importantísimas en sede administrativa. La entrega del requerimiento sin contestar, mediante multinota donde exprese que el rechazo a contestarlo y el silencio se amparan en el artículo 18 de la CN, es una opción legal. La AFIP no podría a partir de ello, deducir su culpabilidad, pues se ejerce un derecho constitucional, que no puede ni debe ser sancionado. Este silencio es neutro, no niega ni afirma lo que se preguntó; pues las preguntas del requerimiento no son capciosas ni ambiguas ("¿Es usted el asesino?"). Sólo resta la confesión del imputado.

Indubitablemente, la AFIP determinará de oficio la materia imponible, con los elementos que tiene a su alcance dado los apuros de fin de año y la inminente prescripción de los años 2006 y 2007 asimismo, únicos años que pareciese tener información y deberá dar vista de lo actuado al contribuyente para su defensa. En este sentido, aun así, creemos necesario e ineludible tarde o temprano, una eventual respuesta de Suiza a un exhorto judicial, que confirme las cuentas bancarias y demás información, ya que por lo endeble de su origen, se ha intentado requerir la confirmación del imputado, mediante su autoincriminación.